H-2A ou H-2B : quel visa de travailleur saisonnier pour votre entreprise ?

La question H-2A ou H-2B se règle généralement par la nature du travail, et non par la préférence de l’employeur. Le H-2A couvre le travail agricole temporaire ou saisonnier. Le H-2B couvre le travail non agricole temporaire, comme l’aménagement paysager, l’hôtellerie et les complexes touristiques, la transformation des produits de la mer et la construction. Lorsque le travail relève clairement de l’un ou de l’autre, il n’y a pas de choix à faire. Les cas difficiles se situent à la frontière entre les deux, et pour ceux-là, les différences de plafond, de salaires, de logement et de dates de dépôt comptent énormément. Nos équipes chargées du visa H-2A pour travailleurs agricoles et du visa H-2B pour travailleurs saisonniers non agricoles travaillent ensemble sur les activités qui relèvent des deux.

Où s’arrête le travail agricole

Le H-2A s’applique au travail agricole tel que le définissent l’Internal Revenue Code et le Fair Labor Standards Act : la culture et la récolte, l’élevage du bétail et la manutention des récoltes à l’état non transformé sur l’exploitation. Le H-2B s’applique à tout le reste, dès lors que le critère du besoin temporaire est rempli.

La frontière traverse des activités bien connues. Une pépinière qui cultive des arbres et des arbustes recourt au H-2A ; une entreprise qui les plante dans le jardin de ses clients recourt au H-2B. Un producteur qui emballe ses propres produits dans un hangar de l’exploitation exerce une activité agricole ; une station de conditionnement commerciale qui traite les récoltes de nombreux producteurs, ou une usine qui les met en conserve ou les congèle, peut ne pas en exercer une. La transformation des produits de la mer relève du H-2B. Notre article sur les emplois agricoles admissibles au H-2A détaille ces définitions.

Un travailleur ne peut effectuer que les tâches prévues par la certification au titre de laquelle il a été admis. Si votre activité couvre les deux côtés, par exemple une exploitation dotée d’une branche d’aménagement paysager, vous aurez peut-être besoin de deux dépôts distincts avec des travailleurs distincts.

Le plafond : aucun contre 66 000

C’est la principale différence pratique. Le H-2A n’a pas de plafond annuel. Tout employeur qui remplit les conditions et satisfait aux exigences du programme peut faire venir autant de travailleurs que le nombre pour lequel il est certifié.

Le H-2B est plafonné à 66 000 travailleurs par exercice fiscal, répartis en deux moitiés de 33 000. La demande pour la moitié printemps-été dépasse régulièrement l’offre, et les employeurs qui déposent tard dans la période peuvent se retrouver exclus. Ces dernières années, le Congrès a le plus souvent autorisé le DHS à débloquer des visas H-2B supplémentaires, mais leur nombre, leur calendrier et leurs conditions d’admissibilité changent d’une année à l’autre. Notre article sur le fonctionnement du plafond H-2B en explique les mécanismes.

Les salaires

Les employeurs H-2A versent le plus élevé des montants suivants : le taux de salaire à effet défavorable (adverse effect wage rate, AEWR), tout salaire en vigueur (prevailing wage) applicable, un taux de convention collective, ou le salaire minimum fédéral ou de l’État. L’AEWR est souvent bien supérieur au salaire minimum local.

Les employeurs H-2B obtiennent d’abord du DOL une détermination du salaire en vigueur (prevailing wage determination) sur formulaire ETA-9141, puis versent au moins le plus élevé des montants entre ce salaire en vigueur et le salaire minimum fédéral, de l’État ou local. Comme la plupart des emplois H-2B sont soumis aux règles du Fair Labor Standards Act sur les heures supplémentaires et que la plupart des emplois agricoles en sont exemptés, le coût des heures supplémentaires pèse souvent davantage du côté H-2B.

Les deux programmes prévoient une garantie des trois quarts (three-fourths guarantee). La garantie H-2A est calculée sur l’ensemble de la période du contrat. La garantie H-2B est calculée par périodes de 12 semaines, ou de 6 semaines pour les certifications plus courtes.

Logement, repas et transport

C’est là que le H-2A coûte plus cher. Un employeur H-2A doit fournir gratuitement un logement conforme à l’inspection à chaque travailleur qui ne peut pas raisonnablement rentrer chez lui chaque soir, ainsi que trois repas par jour ou des installations de cuisine gratuites, et le transport quotidien gratuit entre le logement et les champs.

Un employeur H-2B n’a pas d’obligation générale de fournir un logement ; s’il en fournit un, les éventuels frais doivent être licites et indiqués. Les deux programmes exigent le remboursement du voyage aller et des frais de subsistance dès que le travailleur a accompli la moitié de la période d’emploi, plus tôt lorsque la législation fédérale sur le salaire minimum l’impose, ainsi que le transport de retour à la fin. Les règles H-2B imposent aussi expressément le remboursement des frais de visa et des frais connexes dès la première semaine de travail.

Calendriers de dépôt et recrutement

Les deux programmes suivent des calendriers différents :

• H-2A : offre d’emploi (job order) 60 à 75 jours avant la date de besoin, demande au DOL au moins 45 jours avant, et aucun plafond à devancer
• H-2B : d’abord une détermination du salaire en vigueur, puis la demande au DOL 75 à 90 jours avant la date de besoin, et un I-129 déposé au plus tôt 120 jours avant cette date

Les obligations de recrutement diffèrent également. Les employeurs H-2A doivent embaucher les candidats américains qualifiés jusqu’à ce que la moitié de la période du contrat soit écoulée. Les employeurs H-2B doivent accepter les candidats américains qualifiés jusqu’à 21 jours avant la date de besoin.

H-2A ou H-2B : comment trancher lorsque les deux pourraient s’appliquer

Lorsque le travail pourrait raisonnablement relever de l’un ou l’autre programme, partez des définitions plutôt que des coûts. Choisir le H-2B pour un travail agricole, ou le H-2A pour un travail non agricole, ne fait pas économiser d’argent : la demande est refusée. Lorsque la classification est réellement ouverte, l’absence de plafond du H-2A l’emporte souvent sur ses coûts de logement et de salaire plus élevés pour les employeurs qui ne peuvent pas se permettre de perdre une saison. Lorsque le travail est clairement non agricole, le calendrier du H-2B et son exigence de besoin temporaire deviennent le problème de planification.

Si vous ne savez pas quel programme de travailleurs saisonniers convient à votre activité, une consultation avec Capitol Law Partners peut définir la bonne voie pour votre situation. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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