Visa H-2B : ce qui constitue un besoin temporaire de main-d'œuvre

Tout employeur H-2B doit prouver que son besoin de travailleurs est temporaire et qu’il correspond à l’un des quatre types reconnus : un événement ponctuel (one-time occurrence), un besoin saisonnier (seasonal), un pic d’activité (peakload) ou un besoin intermittent (intermittent). Le poste lui-même peut être de nature permanente. Un ouvrier paysagiste effectue le même travail en avril qu’en octobre, et cela ne pose aucun problème. Ce qui compte, c’est de savoir si le besoin de l’employeur en travailleurs supplémentaires prendra fin. Le besoin temporaire H-2B est la question la plus contestée du programme, au DOL comme à l’USCIS, et elle se tranche sur pièces. Notre page consacrée au visa H-2B pour travailleurs temporaires décrit la manière dont nous construisons ces dossiers ; cet article explique chaque type de besoin et ce qui permet de le prouver.

La règle : le besoin de l’employeur, et non le poste

Le principe directeur provient de Matter of Artee Corp., une décision de 1982 selon laquelle la question porte sur la nature du besoin de l’employeur, et non sur la nature des tâches. La réglementation du DHS, au 8 CFR 214.2(h)(6)(ii)(B), reprend cette approche et précise qu’un besoin temporaire dure généralement un an au plus, sauf l’événement ponctuel, qui peut justifier un besoin d’une durée allant jusqu’à trois ans.

Le DOL a sa propre réglementation, qui a fixé pendant plusieurs années une durée plus courte pour les besoins saisonniers, de pic d’activité et intermittents. Le Congrès a, à plusieurs reprises, enjoint au DOL, par des dispositions insérées dans les lois de crédits budgétaires (appropriations), d’appliquer à la place la définition du DHS. Vérifiez la position actuelle du DOL avant de fixer vos dates. Dans tous les cas, plus la période demandée est longue, plus les deux administrations examinent de près le caractère réellement temporaire du besoin.

Le besoin saisonnier

Un besoin saisonnier est lié à une saison de l’année par un événement ou un cycle et se répète chaque année. Les complexes touristiques estivaux, les concessions de plage, les stations de ski, les entreprises d’aménagement paysager dans les régions où l’hiver interrompt le travail et les activités de produits de la mer liées à une campagne de récolte en sont des exemples typiques.

La réglementation précise ce qui n’en relève pas : un besoin n’est pas saisonnier si la période pendant laquelle le travail n’est pas nécessaire est imprévisible ou susceptible de changer, ou s’il s’agit simplement d’une période de congés du personnel permanent de l’employeur. Une entreprise active toute l’année mais plus encore en été relève généralement du pic d’activité, et non du besoin saisonnier.

Le pic d’activité

Le pic d’activité concerne un employeur qui emploie régulièrement des travailleurs permanents dans la profession sur le lieu de travail, mais qui doit les compléter temporairement en raison d’une hausse saisonnière ou de courte durée de la demande. Les renforts temporaires ne doivent pas devenir partie intégrante de l’activité régulière.

C’est la catégorie la plus courante, et la plus souvent mal utilisée. L’employeur doit démontrer l’existence d’un effectif permanent dans cette profession et d’un pic prévisible au-delà de celui-ci. Une entreprise qui ne compte aucun ouvrier permanent dans ses effectifs ne peut pas invoquer un pic d’activité pour des ouvriers.

Le besoin intermittent

Le besoin intermittent concerne un employeur qui n’a pas employé de travailleurs permanents ou à temps plein dans la profession, mais qui a besoin, occasionnellement ou par intermittence, de travailleurs temporaires pour de courtes périodes. C’est le moins utilisé des quatre types, et il convient surtout aux activités qui font réellement venir une équipe quelques fois par an et n’ont, le reste du temps, personne à ce poste.

L’événement ponctuel

L’événement ponctuel couvre deux situations : l’employeur n’a jamais employé de travailleurs pour ces services et n’en aura plus besoin, ou l’employeur dispose de travailleurs permanents mais un événement temporaire de courte durée a créé un besoin de travailleur temporaire. Un chantier de construction déterminé ou une reconstruction après une tempête en sont les exemples classiques. C’est le seul type qui peut s’étendre au-delà d’un an, jusqu’à trois ans, mais l’employeur doit expliquer pourquoi l’événement prendra fin et pourquoi le besoin ne se reproduira pas.

Les preuves attendues par le DOL et l’USCIS

La déclaration de besoin temporaire (statement of temporary need) figurant dans le formulaire ETA-9142B est un bref exposé, mais elle doit s’appuyer sur des documents. Attendez-vous à fournir :

• Des récapitulatifs mensuels de paie pour la profession sur les dernières années, distinguant les travailleurs permanents des travailleurs temporaires
• Des contrats, lettres d’intention ou bons de commande de clients montrant à quel moment le travail a lieu
• Des données mensuelles de ventes, de taux d’occupation ou de production qui font apparaître la saison ou le pic
• Une explication si les dates de cette année diffèrent de celles des années précédentes
• Des dates et des nombres de travailleurs cohérents entre la demande au DOL et la pétition I-129 ultérieure

Les dossiers les plus convaincants sont les plus banals : au moins trois années de paie montrant des effectifs qui augmentent et diminuent selon le même calendrier que les dates demandées.

Les erreurs qui font échouer le besoin temporaire H-2B

Les problèmes récurrents sont faciles à énumérer : invoquer un pic d’activité sans personnel permanent dans la profession, demander des dates couvrant la majeure partie de l’année, déplacer la saison d’une année sur l’autre sans explication, et des entreprises de travail temporaire qui invoquent un besoin appartenant en réalité à leurs clients. Le DOL remarque aussi lorsque le nombre de travailleurs demandés augmente chaque année sans croissance correspondante de l’activité. Notre article sur les causes de retard ou de refus des demandes H-2B explique ce qui se passe lorsque le besoin temporaire est contesté, et notre guide sur la procédure H-2B pour les employeurs montre où se situe la déclaration de besoin dans la séquence des dépôts. Si votre travail est susceptible d’être agricole plutôt que non agricole, le visa H-2A pour travailleurs agricoles peut constituer le programme adapté.

Si vous vous demandez quel type de besoin temporaire correspond à votre entreprise, ou si votre déclaration de besoin a été remise en cause, une consultation avec Capitol Law Partners peut définir la bonne voie pour votre situation. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

Besoin d’aide sur ce sujet ? Consultez notre page visa H-2B pour besoins saisonniers et pics d’activité ou prenez rendez-vous.