Visa H-2A : quels emplois agricoles sont admissibles ?

Un emploi agricole ouvre droit au visa H-2A lorsque deux conditions sont réunies : le travail relève du travail agricole au sens du droit fédéral, et le besoin de main-d’œuvre de l’employeur est saisonnier ou temporaire. La plupart des difficultés d’admissibilité au visa H-2A tiennent au second critère, non au premier. Une exploitation laitière a besoin de trayeurs tous les jours de l’année : le travail est clairement agricole, mais le besoin n’est pas temporaire, et l’exploitation ne peut pas recourir au H-2A pour ces postes. Il n’existe aucun plafond annuel pour les travailleurs H-2A, ce qui rend le programme attractif pour les producteurs qui remplissent les conditions. Notre page consacrée au visa H-2A pour travailleurs agricoles décrit la manière dont nous préparons ces dossiers ; cet article explique où passent les limites de l’admissibilité.

Ce qui relève du travail agricole pour le H-2A

Les règles H-2A définissent le travail agricole en empruntant deux définitions fédérales existantes : le travail agricole (agricultural labor) au sens de la section 3121(g) de l’Internal Revenue Code et l’agriculture au sens de la section 3(f) du Fair Labor Standards Act (FLSA). Ensemble, elles couvrent :

• La culture du sol ainsi que la plantation, la culture et la récolte des productions végétales, notamment les fruits, les légumes, les céréales, le tabac et les produits horticoles
• L’élevage du bétail, des volailles, des abeilles et des animaux à fourrure
• Le travail dans les pépinières et les serres qui produisent des plantes
• La manutention, l’emballage, le calibrage et le stockage des récoltes à l’état non transformé, lorsque ce travail est effectué par l’exploitant ou de manière accessoire à l’exploitation agricole

La définition du FLSA inclut les pratiques exercées « sur une exploitation » de manière accessoire à l’activité agricole, et c’est là que surgissent la plupart des cas limites. Le DOL applique aussi des procédures spéciales à quelques professions aux rythmes de travail inhabituels, comme le gardiennage de moutons et de chèvres sur parcours (range herding), qui autorisent des aménagements que les règles générales ne permettraient pas.

Les cas limites : emballage, transformation et aménagement paysager

Certains emplois semblent agricoles mais relèvent en réalité du programme H-2B. La distinction tient généralement au lieu où le travail est effectué et au fait qu’il transforme ou non le produit.

Emballer votre propre récolte dans un hangar de l’exploitation relève de l’agriculture. Emballer les produits de nombreux producteurs sans lien entre eux dans une station de conditionnement commerciale peut ne pas en relever. La congélation ou la mise en conserve qui fait d’une récolte un produit manufacturé constitue de la transformation, et non de l’agriculture. La transformation des produits de la mer n’est pas agricole. Cultiver des arbres et des arbustes en pépinière relève de l’agriculture ; les planter dans le jardin d’un client relève de l’aménagement paysager, un travail H-2B classique. Le reboisement et la plantation d’arbres sur des terrains forestiers ont, eux aussi, traditionnellement été traités comme du travail H-2B.

Si votre activité se situe des deux côtés de cette ligne, la réponse peut consister en deux programmes avec des travailleurs distincts, et non un seul. Notre article sur le choix entre H-2A et H-2B examine ces cas mixtes, et notre page consacrée au visa H-2B pour travailleurs saisonniers non agricoles couvre le volet non agricole.

Le critère du besoin saisonnier ou temporaire

Le second critère porte sur le besoin de l’employeur, et non sur les tâches du poste. Le DOL considère un travail comme saisonnier lorsqu’il est lié à une période déterminée de l’année par un événement ou un cycle, comme une saison de culture ou une récolte. Il le considère comme temporaire lorsque le besoin de l’employeur n’est pas censé durer plus d’un an, sauf exceptions étroites.

C’est pourquoi les exploitations qui fonctionnent toute l’année rencontrent des difficultés. Les exploitations laitières, les élevages porcins et avicoles et les exploitations de production d’œufs ont besoin de la même main-d’œuvre chaque semaine. Le fait qu’elles ne trouvent pas assez de travailleurs ne rend pas le besoin temporaire. Il en va de même pour un producteur qui dépose plusieurs demandes successives couvrant, mises bout à bout, presque toute l’année. Le DOL examine l’ensemble du schéma, et pas seulement les dates d’une demande.

Pour un producteur saisonnier, les preuves sont généralement simples : des registres de paie montrant que les effectifs augmentent pour les semis et la récolte et diminuent entre les saisons, ainsi qu’une date de besoin (date of need) et une date de fin qui concordent avec cet historique.

Qui peut déposer en qualité d’employeur

Trois types d’employeurs peuvent utiliser le programme H-2A. Un producteur ou un ranch individuel peut déposer pour sa propre exploitation. Une association de producteurs agricoles peut déposer en tant qu’employeur unique, en tant que coemployeur avec ses membres ou en tant que mandataire de ses membres. Enfin, un entrepreneur de main-d’œuvre H-2A (H-2A labor contractor), qui recrute et fournit des équipes aux producteurs, peut déposer en son propre nom, mais il doit satisfaire à des exigences supplémentaires, notamment une caution (surety bond) et l’enregistrement en tant qu’entrepreneur de main-d’œuvre agricole exigé par la loi fédérale. Les entrepreneurs de main-d’œuvre doivent aussi fournir des copies de leurs contrats avec chaque producteur chez qui les équipes travailleront.

L’admissibilité au visa H-2A du côté du travailleur

Les travailleurs doivent être capables d’effectuer le travail, et l’offre d’emploi (job order) ne peut pas exiger une expérience ou des compétences supérieures à celles que les employeurs agricoles de la région qui n’ont pas recours au H-2A exigent normalement. Le DOL contestera les exigences qui semblent conçues pour écarter les candidats américains. Les travailleurs H-2A doivent aussi avoir l’intention de rentrer chez eux à la fin de la saison ; le H-2A n’est pas un visa à double intention (dual intent), et les agents consulaires appliquent lors de l’entretien la présomption habituelle d’intention d’immigrer.

Avant de déposer

Arrêtez la date de besoin, la durée de la saison, les tâches du poste, le lieu où les travailleurs seront logés et le budget salarial selon les règles H-2A. Chacun de ces points doit être réglé avant la rédaction de l’offre d’emploi. Notre guide sur la procédure et le calendrier du H-2A montre combien de temps à l’avance chaque élément doit être prêt.

Si vous vous demandez si votre exploitation peut recourir au programme H-2A, une consultation avec Capitol Law Partners peut définir la bonne voie pour votre situation. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

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Besoin d’aide sur ce sujet ? Consultez notre page visa H-2A pour travailleurs agricoles temporaires ou prenez rendez-vous.