Due diligence en immobilier commercial : que faut-il vérifier ?

La plupart des contrats d’achat commerciaux accordent à l’acheteur une période d’étude (study period) définie, pendant laquelle il peut mettre fin au contrat pour quelque raison que ce soit et récupérer son dépôt. Une fois cette période écoulée, le dépôt devient généralement acquis au vendeur (il « goes hard ») et les possibilités de retrait se limitent aux objections sur le titre et aux manquements du vendeur. C’est ce qui fait de la due diligence en immobilier commercial la fenêtre la plus précieuse de l’opération, et les travaux doivent être commandés dès le premier jour, car les géomètres, les consultants en environnement et les services d’urbanisme suivent leur propre calendrier, et non le vôtre.

Due diligence en immobilier commercial : titre et relevé de géomètre

Commandez immédiatement l’engagement de titre (title commitment) et lisez le Schedule B, qui énumère les servitudes, clauses restrictives et autres éléments publiés que la police n’assurera pas. Commandez en même temps un relevé de géomètre ALTA/NSPS (ALTA/NSPS land title survey) comportant les éléments de la Table A dont vous avez besoin (constructions, report des servitudes, nombre de places de stationnement, zone inondable, classement de zonage). Le relevé montre si l’immeuble se trouve à l’intérieur de ses limites, si une servitude publiée traverse le quai de chargement et si le bien dispose d’un accès légal à une voie publique. La plupart des contrats fixent une échéance pour la lettre d’objection sur le titre ; inscrivez-la au calendrier, car les objections envoyées après l’échéance sont réputées abandonnées. Notre article sur ce que couvre une police d’assurance titre propriétaire explique les avenants (zonage, accès, contiguïté, relevé) qu’un acheteur commercial devrait demander.

Zonage, permis et droits à construire

Vérifiez que l’usage actuel est autorisé, soit de plein droit, soit en vertu d’une autorisation attachée au terrain, et que l’usage que vous envisagez l’est aussi. Une attestation de zonage (zoning verification letter) délivrée par la collectivité locale indique le classement, les infractions connues et la conformité du bien. Procurez-vous les certificats d’occupation (certificates of occupancy) et recherchez les permis non clôturés et les infractions non régularisées aux règles de construction, qui se transmettent avec le bien. Si vous prévoyez d’agrandir ou de changer l’usage, les autorisations nécessaires doivent être traitées pendant la période d’étude, et non après la clôture ; notre synthèse sur les autorisations de zonage pour les projets de développement décrit les différentes voies et ce que chacune exige.

Environnement

Une évaluation environnementale de phase I (Phase I Environmental Site Assessment), réalisée selon la norme ASTM en vigueur, constitue le minimum. Elle repose sur l’examen de documents, des entretiens et une visite du site afin d’identifier les conditions environnementales reconnues (recognized environmental conditions). C’est aussi l’étape qui préserve les moyens de défense de l’acheteur face à la responsabilité fédérale en matière de dépollution, et ces moyens de défense supposent que l’évaluation soit achevée avant l’acquisition et qu’elle soit à jour, certains éléments devant être actualisés s’ils datent de plus de 180 jours et le rapport lui-même ne devant pas avoir plus d’un an à la date de clôture. Si la phase I signale une condition, une phase II avec prélèvements suit, ce qui prend un temps que le contrat peut ne pas accorder sans prorogation. L’amiante, la peinture au plomb, les réservoirs de stockage souterrains et les zones humides font chacun l’objet d’un examen propre.

Baux, locataires et revenus

Pour un immeuble de rapport, les baux sont l’actif, et notre équipe en acquisitions, location et développement immobilier lit chacun d’eux en le confrontant à l’état locatif. L’examen porte sur :

• l’état locatif (rent roll) rapproché des baux et avenants effectifs, y compris les franchises de loyer, les options et les droits d’extension ;
• les attestations d’estoppel (estoppel certificates) des locataires confirmant le loyer, la durée, le dépôt et l’absence de manquements ou d’obligations du bailleur ;
• les accords de subordination et de non-trouble (subordination and non-disturbance agreements), que le prêteur exigera des principaux locataires ;
• les dépôts de garantie et lettres de crédit à transférer lors de la clôture ;
• les régularisations de charges d’exploitation et tout droit d’audit ou litige des locataires ;
• les droits de préemption ou de première offre susceptibles d’affecter la vente elle-même.

Les revenus déclarés par le vendeur doivent correspondre à ce que les baux autorisent. Un locataire qui paie moins que le loyer stipulé, ou un bail comportant une option de résiliation que le dossier du courtier ne mentionnait pas, modifie la valeur. Notre comparaison entre le bail triple net et le bail brut explique pourquoi la structure de refacturation des charges compte autant que le loyer de base lorsque vous évaluez l’immeuble.

État physique et exploitation

Une évaluation de l’état du bien (property condition assessment) réalisée par un ingénieur couvre la toiture, la structure, l’enveloppe du bâtiment, les installations mécaniques, électriques et de plomberie, les ascenseurs et l’accessibilité. Complétez-la par les contrats de service du vendeur (ceux qui peuvent être repris et ceux qui peuvent être résiliés), les garanties des équipements, les factures de services publics des dernières années, les historiques de sinistres (loss runs), les litiges en cours et l’historique de l’impôt foncier, y compris tout recours en cours contre l’évaluation foncière. Vérifiez la situation en zone inondable, qui détermine le coût de l’assurance. Si l’immeuble comporte un parc de stationnement ou une centrale technique, prévoyez le budget d’un rapport spécialisé.

Le vendeur, ses pouvoirs et la sortie

Enfin, vérifiez à qui vous avez affaire. Examinez les documents constitutifs du vendeur pour vous assurer qu’il a le pouvoir de vendre, recherchez les privilèges et jugements visant l’entité, et déterminez si le vendeur est une personne étrangère aux fins de la retenue à la source ; notre article sur la retenue FIRPTA explique l’obligation de l’acheteur. Gérez ensuite l’échéance elle-même. Sachez comment la période d’étude est décomptée, remettez toute notification de résiliation selon les modalités prévues par le contrat, et demandez une prorogation par écrit avant l’expiration de la période si un rapport est en retard. L’acheteur qui laisse la période expirer en attendant une phase II a pris une décision sans le vouloir. La durée de la période et les droits de prorogation sont fixés à la signature du contrat, c’est pourquoi notre équipe en contrats et négociations immobilières les négocie avant le versement du dépôt.

Si vous êtes sous contrat pour un immeuble commercial et que la période d’étude a commencé à courir, une consultation avec Capitol Law Partners permet d’établir le plan de due diligence et les échéances dès la première semaine. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

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