Caution personnelle sur un bail commercial : êtes-vous obligé de signer ?

Aucune loi ne l’impose, mais la plupart des bailleurs qui louent à une entreprise jeune ou de petite taille la demanderont, car l’entité locataire n’a guère d’historique de crédit et le bailleur engage des sommes réelles dans les travaux d’aménagement et les commissions. Une caution personnelle sur un bail commercial (personal guaranty) vous rend, en tant que propriétaire de l’entreprise, responsable des obligations du locataire si la LLC fait défaut, et une caution illimitée peut courir pendant toute la durée du bail, chaque renouvellement et chaque avenant. La question n’est généralement pas de savoir s’il faut signer, mais à hauteur de quel montant et pour combien de temps vous vous engagez.

Ce que couvre réellement une caution illimitée

L’acte de caution type du bailleur est un contrat distinct, rédigé pour être large. Il couvre généralement l’intégralité du loyer de base, des loyers accessoires, des dommages-intérêts et des honoraires d’avocat du bailleur, pour la durée initiale et tout renouvellement ou prorogation, y compris des avenants que vous n’avez peut-être jamais vus. Il est habituellement « absolute and unconditional » (absolu et inconditionnel), ce qui signifie que le bailleur peut vous poursuivre sans agir d’abord contre le locataire, et il comporte une renonciation aux moyens de défense dont le locataire pourrait disposer. S’il y a plusieurs propriétaires, chacun signe solidairement (jointly and severally), de sorte que le bailleur peut recouvrer la totalité auprès de n’importe lequel d’entre eux. La caution survit à la cession du bail sauf stipulation contraire, ce qui signifie que vous pouvez vendre l’entreprise, remettre les clés à un acquéreur et rester tenu du loyer de cet acquéreur.

Lisez-la avec autant d’attention que le bail. Notre pratique en acquisitions, location et développement immobilier constate souvent que c’est l’acte de caution, et non le bail, qui détermine l’exposition réelle d’un fondateur.

Les cautions limitées que les bailleurs acceptent

Un bailleur qui a besoin d’une garantie de crédit acceptera généralement quelque chose de plus restreint que son modèle. Les structures courantes sont :

• une caution plafonnée, limitée à un montant déterminé en dollars ou à un nombre fixe de mois de loyer ;
• une caution glissante (rolling guaranty), par laquelle vous ne garantissez que les quelques mois de loyer qui suivent la date du manquement, plutôt que la durée restante du bail ;
• une extinction progressive (burn-off), par laquelle la caution prend fin ou diminue après un nombre déterminé d’années de paiements ponctuels sans manquement ;
• une caution qui prend fin en cas de cession autorisée à un acquéreur qualifié de l’entreprise, de sorte qu’une vente vous libère réellement ;
• une caution limitée à la période antérieure à la restitution des locaux, examinée ci-dessous.

Les conjoints qui ne participent pas à l’entreprise ne doivent pas signer, et la caution ne doit pas porter sur des biens détenus en commun, sauf si vous l’avez accepté. Si le bailleur exige une caution illimitée, la contribution aux aménagements (tenant improvement allowance) et la période de franchise de loyer doivent être plus importantes, à la mesure du risque que vous assumez.

La good guy guaranty expliquée

La pratique new-yorkaise a créé la caution dite « good guy » (good guy guaranty), qui s’est depuis répandue ailleurs. Avec elle, la caution n’est tenue du loyer et des autres charges que jusqu’à la date à laquelle le locataire quitte et restitue les locaux, à condition que le locataire donne le préavis convenu et soit à jour de ses loyers jusqu’à la date de restitution. Un locataire dont l’activité échoue peut partir, payer jusqu’à son déménagement et se libérer de la durée restante. Le bailleur récupère la possession rapidement et sans procès, ce qui explique que les bailleurs l’acceptent.

Ce sont les détails qui déterminent son efficacité. Le préavis doit être réaliste. L’acte doit préciser que le bailleur accepte la restitution et que la responsabilité de la caution prend fin à cette date, et non lorsque le bailleur reloue. Méfiez-vous des formulations qui rendent la caution redevable des frais de relocation, des frais de courtage ou des aménagements non amortis du bailleur, car elles peuvent réintroduire une grande partie de l’exposition que la clause devait supprimer. N’oubliez pas non plus qu’une good guy guaranty protège la caution, et non l’entité locataire ; le bailleur peut toujours poursuivre la LLC pour le reste de la durée du bail.

Les alternatives : dépôts, lettres de crédit et garanties de société

La garantie de crédit n’a pas à être personnelle. Un dépôt de garantie plus élevé, une lettre de crédit émise par la banque du locataire, le paiement anticipé des loyers des derniers mois ou la garantie d’une société mère peuvent chacun remplacer ou réduire la caution personnelle. Une durée initiale plus courte assortie d’options de renouvellement diminue aussi l’exposition du bailleur et vous donne une raison de demander une caution moins importante. La combinaison qui fonctionne dépend du propre prêteur du bailleur, qui a souvent son mot à dire sur les garanties que le bailleur doit obtenir. Notre comparaison entre le bail triple net et le bail brut est utile ici, car dans un bail net, le montant garanti inclut des charges refacturées qui augmentent avec le temps, et pas seulement le loyer de base.

Avant de signer une caution personnelle sur un bail commercial

Traitez la caution comme un point de négociation dès la lettre d’intention, avec les autres clauses du bail commercial à négocier. Vérifiez qui signe et en quelle qualité, si la caution couvre les renouvellements et les avenants, quelle loi la régit, et si elle comporte une reconnaissance anticipée de jugement (confession of judgment) ou une renonciation au procès devant jury. Maintenez en pratique la séparation de l’entité, car une caution est une chose et la responsabilité personnelle pour les dettes de la LLC en est une autre ; notre équipe en droit des affaires et des sociétés prend en charge le volet sociétaire. Enfin, lorsque le bail est modifié des années plus tard, demandez-vous si la caution doit être signée à nouveau ; une caution qui n’a jamais consenti à l’avenant peut disposer d’un moyen de défense, et un bailleur qui oublie de le demander a commis une erreur que vous n’avez pas à corriger gratuitement.

Si un bailleur vous a remis un bail et un acte de caution à signer, une consultation avec Capitol Law Partners permet de vous montrer ce que vous promettez réellement et ce que le bailleur acceptera probablement à la place. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

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