¿Cuáles son las obligaciones del empleador H-2B con sus trabajadores?

Las obligaciones del empleador H-2B se incluyen en la orden de trabajo (job order) y se declaran en el Formulario ETA-9142B, y rigen durante toda la temporada. Usted debe pagar al menos el salario prevaleciente (prevailing wage), ofrecer al menos tres cuartos de las horas prometidas, reembolsar los costos de visa y viaje según un calendario establecido, llevar registros cuidadosos y dar a los trabajadores estadounidenses que hacen el mismo trabajo al menos las mismas condiciones. La División de Salarios y Horas (Wage and Hour Division) del DOL hace cumplir cada una de ellas, y no necesita una queja para abrir una investigación. Nuestro equipo de cumplimiento y peticiones H-2B revisa estas obligaciones con los empleadores antes de que empiece la temporada, porque la mayoría de las infracciones se gestan en la planificación, no en la ejecución.

Salarios: el salario prevaleciente y la regla del monto más alto

Pague a cada trabajador H-2B al menos el monto más alto entre el salario prevaleciente de su determinación del DOL y el salario mínimo federal, estatal o local aplicable. Pague al menos cada dos semanas, o con mayor frecuencia si esa es la práctica local. Cada recibo de pago debe mostrar las horas ofrecidas, las horas trabajadas, la tarifa de pago, las unidades a destajo si las hay y cada deducción.

A diferencia de la mayor parte del trabajo agrícola, la mayoría de los empleos H-2B están cubiertos por las reglas de horas extra de la Ley de Normas Justas de Trabajo (Fair Labor Standards Act), así que las horas que superan las 40 en una semana laboral generalmente se pagan a tiempo y medio, salvo que se aplique una exención específica. El pago a destajo está permitido, pero las ganancias a destajo deben ser al menos iguales al salario por hora exigido en cada período de pago. Las deducciones deben ser legales y figurar en la orden de trabajo, y no pueden reducir el salario exigido por costos que benefician principalmente al empleador.

La garantía de tres cuartos

Por cada período de 12 semanas de la certificación, o por cada período de 6 semanas si la certificación cubre menos de 120 días, el empleador debe ofrecer a cada trabajador empleo por al menos tres cuartos de las horas de los días laborables indicadas en la orden de trabajo. El primer período comienza en la fecha que sea posterior entre el primer día laborable del trabajador tras su llegada y la fecha de inicio anunciada.

Si el empleador ofrece menos horas, paga la diferencia. Las horas que se ofrecieron al trabajador pero que este no trabajó cuentan para la garantía. El clima, la baja actividad y una temporada tardía no justifican el faltante; la garantía traslada ese riesgo al empleador. Si un trabajador abandona el empleo o es despedido por causa justificada y el empleador notifica a tiempo, la garantía deja de aplicarse a ese trabajador.

Cargos de visa, viajes y transporte de regreso

Las reglas H-2B establecen tres obligaciones de reembolso distintas:

• La visa, el procesamiento de la visa, el cruce fronterizo y los cargos relacionados: se reembolsan en la primera semana laboral
• El transporte de ida y la manutención diaria desde el lugar de reclutamiento: se reembolsan cuando el trabajador completa el 50 por ciento del período de empleo, o antes si esos costos reducen el pago de la primera semana por debajo del salario mínimo federal
• El transporte de regreso y la manutención: se proporcionan si el trabajador completa el período de empleo o si el empleador lo despide antes de tiempo

Las herramientas, los suministros y el equipo necesarios para el trabajo se proporcionan sin costo. El programa H-2B no impone la obligación general de vivienda que se aplica a los empleadores agrícolas del programa H-2A, una diferencia que nuestra comparación entre la H-2A y la H-2B explica con más detalle. Si usted sí proporciona vivienda, cualquier cargo debe ser legal y estar informado.

Tarifas de reclutamiento y reclutadores extranjeros

A ningún trabajador se le puede cobrar una tarifa de reclutamiento. El empleador debe prohibir por contrato que cualquier reclutador laboral o agente extranjero cobre tarifas, y debe informar al DOL quiénes son esos reclutadores. Un trabajador que pagó a un reclutador es una señal de alerta en el consulado y en una investigación posterior. Los trabajadores también deben recibir una copia de la orden de trabajo, en un idioma que entiendan, a más tardar en el momento en que solicitan la visa.

Trabajadores estadounidenses y empleo correspondiente

El empleador debe aceptar a los solicitantes estadounidenses calificados hasta 21 días antes de la fecha de necesidad (date of need), y no puede despedir a trabajadores estadounidenses con empleo similar en la ocupación y el área desde 120 días antes de la fecha de necesidad hasta el final de la certificación, salvo que primero ofrezca los puestos H-2B a los trabajadores despedidos y estos los rechacen o sean descartados por razones legales relacionadas con el puesto. Los trabajadores estadounidenses que hacen esencialmente el mismo trabajo que la cuadrilla H-2B generalmente deben recibir al menos los mismos salarios y condiciones de trabajo. La definición de empleo correspondiente (corresponding employment) ha sido objeto de cláusulas en leyes de asignaciones presupuestarias y de litigios, así que verifique la regla vigente cuando personal estadounidense y H-2B coincidan en los mismos puestos.

Avisos, registros y cooperación

Si un trabajador no se presenta durante cinco días laborables consecutivos sin autorización, el empleador debe notificar al DOL y al DHS dentro de dos días hábiles. Conserve durante al menos tres años los registros de nómina, de horas ofrecidas y trabajadas, de reclutamiento y de reembolsos. Coloque el cartel de derechos de los trabajadores H-2B de la División de Salarios y Horas donde los trabajadores puedan verlo. No tome represalias contra nadie que presente una queja o coopere con una investigación.

Cómo se fiscalizan las obligaciones del empleador H-2B

Las investigaciones de la División de Salarios y Horas suelen empezar por la nómina, los cálculos de la garantía y los registros de reembolso. Los hallazgos pueden dar lugar al pago de salarios adeudados, multas civiles, la revocación de la certificación y la inhabilitación para participar en el programa en temporadas futuras. Nuestro trabajo de gestión de riesgos y cumplimiento legal se centra en los registros que responden esas preguntas antes de que se formulen. Para ver cómo encaja cada obligación en el calendario de presentación, consulte nuestra guía sobre el proceso H-2B para empleadores, y para saber qué ocurre cuando una presentación sale mal, consulte por qué se demoran o niegan las solicitudes H-2B.

Si emplea trabajadores H-2B y quiere que se revisen sus prácticas de salarios, garantía y reembolsos antes de la temporada, una consulta con Capitol Law Partners puede trazar el camino adecuado para su situación. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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