Motivos de negación H-2B: por qué se demoran o niegan las solicitudes

Una negación H-2B puede venir de tres lugares. El DOL puede negar la certificación laboral temporal (temporary labor certification), USCIS puede negar la petición I-129 y un funcionario consular puede rechazar la visa de un trabajador individual. Las demoras vienen de los mismos lugares, normalmente en forma de un Aviso de Deficiencia (Notice of Deficiency) del DOL o de una solicitud de evidencia (request for evidence) de USCIS. La mayoría de los problemas se remontan a una lista corta: una necesidad temporal que no está probada, fechas que no coinciden con el historial del empleador, una orden de trabajo (job order) con un error o una petición presentada después de que se llenó el límite anual. Nuestra práctica de visas H-2B se ocupa tanto de la prevención como de la respuesta. Estos son los motivos de negación H-2B más frecuentes y lo que usted puede hacer al respecto.

Ante el DOL: el Aviso de Deficiencia

El Centro Nacional de Procesamiento (National Processing Center) del DOL revisa cada ETA-9142B y cada orden de trabajo antes de aceptarlos. Si falta algo o hay inconsistencias, emite un Aviso de Deficiencia que enumera los problemas y fija un plazo corto para corregirlos. No responder, o responder de forma incompleta, conduce a la negación.

Los detonantes más comunes:

• Una declaración de necesidad temporal que no explica por qué la necesidad es estacional, por picos de demanda, intermitente o de evento único, o que no está respaldada por registros de nómina
• Más trabajadores solicitados de los que respalda el historial del negocio, o un número que se dispara sin explicación
• Requisitos del puesto, como la experiencia, que superan lo que normalmente exigen los empleadores de la zona
• Una oferta salarial que no coincide con la determinación de salario prevaleciente
• Acuerdos o divulgaciones de reclutadores faltantes
• Condiciones de la orden de trabajo que omiten garantías obligatorias o contradicen la solicitud

La necesidad temporal es la que causa más problemas. Nuestro artículo sobre la necesidad temporal H-2B explica lo que el DOL espera ver para cada tipo.

Después de la aceptación: problemas de reclutamiento

Una vez que el DOL acepta la solicitud, el caso todavía puede fracasar en el reclutamiento. Rechazar a un solicitante estadounidense calificado sin una razón legal relacionada con el puesto, no contactar a los antiguos trabajadores estadounidenses o presentar un informe de reclutamiento incompleto puede llevar al DOL a negar la certificación o a certificar menos puestos. Una certificación parcial porque se contrató a trabajadores estadounidenses no es una sanción. Una certificación parcial porque el informe de reclutamiento no dio cuenta de los solicitantes es un problema que usted mismo creó.

Ante USCIS: solicitudes de evidencia y negaciones

USCIS vuelve a examinar la necesidad temporal, aun después de que el DOL la haya certificado. Puede emitir una solicitud de evidencia que pida más historial de nómina, contratos o una explicación de las fechas. También verifica que el I-129 coincida con la certificación: el mismo empleador, las mismas fechas, el mismo número de trabajadores, el mismo lugar de trabajo.

El límite anual crea un problema aparte. Una petición recibida después de que USCIS alcanzó el límite para esa mitad se rechaza (se devuelve sin tramitar), no se decide, y por lo general el empleador no puede usar esos números hasta la siguiente mitad o el siguiente año fiscal, salvo que haya visas suplementarias disponibles. Nuestra explicación sobre cómo funciona el límite anual de la H-2B cubre ese calendario.

En el consulado: rechazos de visa de los trabajadores

Aun con una petición aprobada, cada trabajador debe calificar para la visa. Los funcionarios consulares aplican la presunción de intención inmigrante de INA 214(b), así que un trabajador que no pueda demostrar vínculos con su país puede ser rechazado. Las permanencias más allá del plazo autorizado, el trabajo no autorizado en el pasado, la tergiversación de hechos y ciertos antecedentes penales dan lugar a causales de inadmisibilidad. Un trabajador que pagó una tarifa de reclutamiento es una señal de alerta para el funcionario y un problema de cumplimiento para el empleador. Cuando el funcionario necesita más información, el trabajador recibe un aviso 221(g) en lugar de una decisión.

Opciones tras una negación H-2B

Lo que usted puede hacer depende de quién negó el caso.

Una negación del DOL

El empleador puede solicitar una revisión administrativa o una audiencia de novo ante la Junta de Apelaciones de Certificación Laboral de Extranjeros (Board of Alien Labor Certification Appeals) del DOL. El plazo es corto, se cuenta en días hábiles y figura en la decisión, así que léala el mismo día en que llegue. A veces volver a presentar es más rápido, pero la nueva solicitud igual debe caer dentro de la ventana de 75 a 90 días antes de una fecha de necesidad real.

Una negación de USCIS

El empleador puede presentar una moción para reabrir o reconsiderar, o apelar ante la Oficina de Apelaciones Administrativas (Administrative Appeals Office), con el Formulario I-290B. Dado el calendario estacional, volver a presentar con un expediente más sólido suele ser el mejor uso del tiempo si quedan números disponibles en el límite.

Un rechazo de visa

Ante un rechazo conforme a 214(b), el trabajador puede volver a presentar la solicitud con mejores pruebas de sus vínculos. Las determinaciones de inadmisibilidad pueden requerir una dispensa (waiver).

Hábitos que previenen la mayoría de las negaciones

Los empleadores que presentan la H-2B año tras año sin problemas comparten algunos hábitos. Conservan tres o más años de nómina mensual por ocupación. Usan las mismas fechas cada temporada salvo que el negocio cambie, y explican el cambio cuando ocurre. Solicitan el salario prevaleciente con anticipación, revisan cada año la plantilla de la orden de trabajo y mantienen archivados los acuerdos firmados con los reclutadores. Nuestro equipo de inmigración de negocios incorpora esos hábitos al plan de temporada de cada empleador.

Si su solicitud H-2B recibió un aviso de deficiencia, una solicitud de evidencia o una negación, una consulta con Capitol Law Partners puede trazar el camino adecuado para su situación. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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