¿Qué cuenta como necesidad temporal para la visa H-2B?

Todo empleador H-2B debe demostrar que su necesidad de trabajadores es temporal y que esa necesidad encaja en uno de cuatro tipos reconocidos: un evento único (one-time occurrence), una necesidad estacional, una necesidad por picos de demanda (peakload) o una necesidad intermitente. El puesto en sí puede ser de naturaleza permanente. Un peón de paisajismo hace el mismo trabajo en abril que en octubre, y eso no es un problema. Lo que importa es si la necesidad del empleador de contar con trabajadores adicionales va a terminar. La necesidad temporal H-2B es el tema más disputado del programa, tanto ante el DOL como ante USCIS, y se decide con documentos. Nuestra página sobre la visa H-2B para trabajadores temporales describe cómo preparamos estas solicitudes; este artículo explica cada tipo y lo que lo prueba.

La regla: la necesidad del empleador, no el puesto

El principio rector proviene de Matter of Artee Corp., una decisión de 1982 según la cual la cuestión es la naturaleza de la necesidad del empleador, no la naturaleza de las funciones. El reglamento del DHS en 8 CFR 214.2(h)(6)(ii)(B) adopta ese enfoque y establece que una necesidad temporal por lo general durará un año o menos, salvo que un evento único puede justificar una necesidad de hasta tres años.

El DOL tiene su propio reglamento, y durante varios años fijó un límite más corto para las necesidades estacionales, por picos de demanda e intermitentes. El Congreso ha ordenado reiteradamente al DOL, mediante disposiciones en las leyes de asignaciones presupuestarias, que aplique en su lugar la definición del DHS. Verifique la posición vigente del DOL antes de fijar sus fechas. En cualquier caso, cuanto más largo sea el período solicitado, más a fondo examinan ambas agencias si la necesidad es realmente temporal.

Necesidad estacional

Una necesidad estacional está ligada a una temporada del año por un evento o un patrón, y se repite cada año. Los centros turísticos de verano, las concesiones de playa, las estaciones de esquí, las empresas de paisajismo en lugares donde el invierno detiene el trabajo y las operaciones de mariscos ligadas a una temporada de captura son ejemplos típicos.

El reglamento indica lo que no cuenta: una necesidad no es estacional si el período en que no se necesita el trabajo es impredecible o puede cambiar, o si se trata simplemente de un período de vacaciones del personal permanente del empleador. Un negocio que tiene actividad todo el año pero más en verano normalmente corresponde a la categoría de picos de demanda, no a la estacional.

Necesidad por picos de demanda

Una necesidad por picos de demanda corresponde a un empleador que emplea regularmente a trabajadores permanentes en la ocupación en el lugar de trabajo, pero que necesita complementarlos temporalmente debido a un aumento estacional o de corto plazo de la demanda. Los trabajadores temporales adicionales no deben pasar a formar parte de la operación regular.

Esta es la categoría más común, y la que se usa mal con más frecuencia. El empleador debe demostrar una plantilla permanente en esa ocupación y un aumento predecible por encima de ella. Una empresa sin peones permanentes en nómina no puede alegar una necesidad por picos de demanda para peones.

Necesidad intermitente

Una necesidad intermitente corresponde a un empleador que no ha empleado trabajadores permanentes o de tiempo completo en la ocupación, pero que ocasional o intermitentemente necesita trabajadores temporales por períodos cortos. Es la menos usada de las cuatro y funciona mejor para operaciones que de verdad incorporan una cuadrilla unas pocas veces al año y, el resto del tiempo, no tienen a nadie en ese puesto.

Evento único

Un evento único corresponde a dos situaciones: el empleador nunca ha empleado trabajadores para esos servicios y no volverá a necesitarlos, o el empleador tiene trabajadores permanentes, pero un evento temporal de corta duración ha creado la necesidad de un trabajador temporal. Un proyecto de construcción concreto o la reconstrucción tras una tormenta son los ejemplos clásicos. Es el único tipo que puede extenderse más allá de un año, hasta tres años, pero el empleador debe explicar por qué el evento terminará y por qué la necesidad no se repetirá.

Las pruebas de necesidad temporal H-2B que buscan el DOL y USCIS

La declaración de necesidad temporal en el ETA-9142B es una narración breve, pero debe estar respaldada por registros. Prepárese para presentar:

• Resúmenes mensuales de nómina de la ocupación de los últimos años, que separen a los trabajadores permanentes de los temporales
• Contratos, cartas de intención u órdenes de trabajo de clientes que muestren cuándo se realiza el trabajo
• Datos mensuales de ventas, ocupación o producción que muestren la temporada o el pico
• Una explicación si las fechas de este año difieren de las de años anteriores
• Fechas y cantidades de trabajadores coherentes entre la solicitud al DOL y la posterior petición I-129

Los expedientes más persuasivos son los más aburridos: tres o más años de nómina que muestren cómo el número de trabajadores sube y baja según el mismo calendario que las fechas solicitadas.

Errores que hunden la necesidad temporal

Los problemas recurrentes son fáciles de enumerar: alegar picos de demanda sin personal permanente en la ocupación, solicitar fechas que cubren la mayor parte del año, cambiar la temporada de un año a otro sin explicación y que las empresas de personal aleguen una necesidad que en realidad corresponde a sus clientes. El DOL también nota cuando el número de trabajadores solicitados crece cada año sin un crecimiento equivalente del negocio. Nuestro artículo sobre por qué se demoran o niegan las solicitudes H-2B explica qué ocurre cuando se cuestiona la necesidad temporal, y nuestra guía sobre el proceso H-2B para empleadores muestra dónde se ubica la declaración de necesidad en la secuencia de presentación. Si su trabajo podría considerarse agrícola en lugar de no agrícola, la visa H-2A para trabajadores agrícolas puede ser el programa correcto.

Si está decidiendo qué tipo de necesidad temporal corresponde a su negocio, o si se ha cuestionado su declaración de necesidad, una consulta con Capitol Law Partners puede trazar el camino adecuado para su situación. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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