Qué resolver antes de firmar un acuerdo de alianza estratégica

Un acuerdo de alianza estratégica (strategic partnership agreement) se firma con optimismo y se pone a prueba con su cláusula de salida. Dos empresas acuerdan desarrollar, vender o distribuir algo juntas, los equipos de negocio se dan la mano sobre el esquema comercial y se espera que el documento que viene después complete el resto. Las preguntas que causan problemas más adelante son las que parecían prematuras al firmar: quién es dueño del producto que los dos equipos crean juntos, qué pasa con los clientes si la alianza termina y si la exclusividad que pidió una de las partes bloqueará el próximo negocio de la otra. Nuestro servicio de revisión de contratos y asesoría ejecutiva asesora a la dirección sobre estos acuerdos antes de que la hoja de términos se consolide, y las preguntas que siguen son las primeras que ponemos sobre la mesa.

¿Contrato o empresa conjunta?

La mayoría de las alianzas estratégicas son contractuales: cada empresa sigue siendo independiente y el acuerdo rige cómo cooperan. Eso es más sencillo, más rápido y reversible. Una entidad de empresa conjunta (joint venture) separada, por lo general una LLC propiedad de ambas empresas, tiene sentido cuando la alianza tendrá activos, contratará a su propio personal, recaudará su propio capital o necesita un muro de responsabilidad entre la empresa conjunta y sus matrices. La vía de la entidad trae sus propios documentos de gobierno y sus propias cuestiones fiscales, de las que se encarga nuestro equipo de constitución y estructuración de empresas junto con el propio acuerdo de alianza. Decida esto primero, porque todas las demás preguntas se responden de forma distinta según la estructura.

Quién es dueño de lo que se crea en conjunto

Esta es la pregunta que con más frecuencia queda vaga, y la que con más probabilidad termina en litigio. El acuerdo debe separar tres categorías. La propiedad intelectual previa (background IP) es la que cada parte aporta y conserva. La propiedad intelectual nueva (foreground IP) es la que se crea en el marco de la alianza. Las mejoras a la propiedad intelectual previa de una parte realizadas durante el trabajo son una tercera categoría que necesita su propia regla.

La cotitularidad de la propiedad intelectual nueva suena justa y funciona mal. Conforme a la ley estadounidense, cada cotitular puede, por lo general, usar y otorgar en licencia de forma independiente las patentes y los derechos de autor en cotitularidad, con reglas que difieren entre ambos, de modo que ninguna de las partes controla el activo y ninguna puede impedir que la otra lo otorgue en licencia a un competidor. Una estructura más limpia asigna la titularidad a una de las partes y le otorga a la otra una licencia definida, o divide la titularidad por componentes. Trate los datos de la misma manera: quién es dueño de los datos de los clientes, de los datos de uso y de cualquier modelo o análisis derivado de ellos. Si la alianza involucra procesos o fórmulas confidenciales, el equipo de protección de secretos comerciales de CLP añade las restricciones de uso y de acceso necesarias para mantenerlos protegidos entre dos organizaciones.

Cómo se mueve el dinero

Defina la parte económica con la precisión de una lista de precios. Si se comparten ingresos, indique qué se considera ingreso (bruto o neto de deducciones específicas), quién le cobra al cliente, cuándo se paga la participación y qué informes la acompañan. Si se comparten costos, defina cuáles, cómo se aprueban y qué pasa cuando una de las partes gasta de más. Agregue derechos de auditoría, para que cada parte pueda verificar las cifras de la otra, y un mecanismo para ajustar el reparto si los aportes cambian con el tiempo.

Aborde también lo que cada parte se compromete a aportar: personas, gasto en marketing, horas de ingeniería, volúmenes mínimos de compra. Una alianza en la que el compromiso de una parte es específico y el de la otra son “esfuerzos comercialmente razonables” producirá exactamente la disputa que esa frase invita. La negociación de estos términos sigue las mismas prioridades que cualquier operación comercial, que describimos en cómo negociar un contrato comercial.

Exclusividad y no competencia

La exclusividad es el término que más se pide y que menos se piensa. Si acepta no trabajar con los competidores de su socio, defina a esos competidores por su nombre o por una categoría estrecha, limite la restricción por territorio y producto, fije una duración y agregue una salida si el socio no cumple sus propios compromisos. Una exclusividad sin límites en una alianza en etapa piloto puede bloquear un mejor negocio durante años.

Cuando los socios son a su vez competidores en algún mercado, el derecho de la competencia (antitrust) condiciona lo que puede contener el acuerdo y lo que pueden conversar los equipos. Los acuerdos sobre precios, el reparto de clientes o territorios y el intercambio de información sensible desde el punto de vista competitivo fuera del ámbito de la alianza pueden generar exposición con independencia de la intención. Involucre a un abogado antes de que empiecen esas conversaciones, no después.

Derechos de decisión, recursos y bloqueos

Las alianzas necesitan una estructura de toma de decisiones que corresponda a su alcance. Los elementos habituales incluyen un comité de dirección con representantes designados por cada parte, una lista de decisiones que requieren la aprobación de ambas partes, un proceso para resolver los desacuerdos escalándolos a los ejecutivos y personal clave designado que no puede ser reasignado sin consentimiento. Defina niveles de servicio y tiempos de respuesta si una de las partes depende de las operaciones de la otra. Sin esta estructura, las decisiones quedan en manos de quien sea más insistente, y el socio más callado acumula agravios hasta que la relación fracasa.

El acuerdo también debe cubrir la asignación habitual de riesgos entre las partes: garantías sobre los aportes de cada una, indemnización por reclamos de terceros derivados de los productos o la conducta de cada parte y una limitación de responsabilidad calibrada al tamaño de la alianza. Esas cláusulas interactúan de maneras en las que es fácil equivocarse, como explica nuestro artículo sobre cómo funcionan las cláusulas de limitación de responsabilidad e indemnización.

Plazo, salida y lo que subsiste del acuerdo de alianza estratégica

Fije un plazo inicial que corresponda al tiempo necesario para saber si la alianza funciona, con renovación por acuerdo de las partes y no automática. Prevea la terminación por conveniencia con un aviso razonable, la terminación por incumplimiento sustancial tras un plazo de subsanación y la terminación por cambio de control de cualquiera de las partes, porque una alianza con una empresa no es una alianza con quien la adquiera. Si una adquisición es un desenlace plausible de la propia alianza, nuestro equipo de fusiones, adquisiciones y transacciones empresariales puede incorporar el derecho de primera oferta o el período de negociación que mantenga abierto ese camino.

Después, redacte la liquidación de la relación. ¿Quién es dueño de las relaciones con los clientes y de los contratos firmados en el marco de la alianza? ¿Qué apoyo de transición presta cada parte y durante cuánto tiempo? ¿Qué licencias subsisten tras la terminación y cuáles terminan? ¿Subsisten, y durante cuánto tiempo, la no captación de empleados, la confidencialidad y la asignación de la propiedad intelectual? Estas son las cláusulas que deciden si el fin de una alianza es una separación ordenada o una segunda disputa. Los términos restantes, desde la ley aplicable hasta la cesión, siguen la lista de las cláusulas esenciales que todo contrato comercial necesita.

Si su empresa está iniciando una alianza estratégica y el esquema comercial está acordado pero el documento no, Capitol Law Partners puede trabajar estas preguntas con la dirección y redactar o negociar el acuerdo resultante. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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