Qué hacer cuando la otra parte incumple un contrato

Cuando la otra parte incumple un contrato, el instinto es llamarla, dejar de pagar y amenazar con demandar, por lo general en ese orden. Cada uno de esos pasos puede debilitar su posición si lo da antes de leer el contrato. La mayoría de los acuerdos comerciales exigen una notificación por escrito a una dirección específica, le dan a la parte incumplidora un plazo para subsanar y limitan los daños que usted puede recuperar. Si omite la notificación, el incumplidor puede terminar siendo usted. Si deja de cumplir, puede haber excusado el incumplimiento de la otra parte. Los pasos que siguen son los que nuestro equipo de revisión de contratos y asesoría ejecutiva repasa con los clientes en los primeros días después de un incumplimiento de contrato, antes de cualquier decisión sobre un litigio.

Confirme que realmente hay un incumplimiento

Empiece por la cláusula que la otra parte no respetó y léala frente a lo que realmente ocurrió. Muchos incumplimientos aparentes no lo son. Una entrega tardía puede estar dentro de un período de gracia. Una “falta” de cumplimiento puede estar excusada por una condición que usted todavía no había cumplido, como entregar materiales, aprobaciones o un pago. Una cláusula de fuerza mayor puede cubrir el hecho. Y su propia conducta pasada importa: si aceptó entregas tardías durante un año sin objetarlas, la otra parte argumentará que usted renunció al cumplimiento estricto, y un tribunal puede darle la razón, salvo que el contrato tenga una cláusula de no renuncia (non-waiver) y usted haya restablecido el plazo por escrito.

Luego clasifique el incumplimiento. Un incumplimiento sustancial (material breach) afecta el núcleo del acuerdo y puede permitirle terminar el contrato y demandar por daños. Un incumplimiento menor le da derecho a daños, pero no a retirarse. Equivocarse en la dirección de la terminación es el error más costoso, porque terminar el contrato por un incumplimiento menor es en sí mismo un incumplimiento sustancial. Si la otra parte le ha dicho que no cumplirá, se trata de un repudio anticipado (anticipatory repudiation), que le permite actuar antes de la fecha de cumplimiento, pero solo si la declaración es inequívoca.

Lea las disposiciones de notificación y subsanación

Casi todo contrato negociado tiene una cláusula de notificaciones que indica adónde se envían, cómo deben enviarse y cuándo surten efecto, y una cláusula de subsanación que le da a la parte incumplidora un plazo determinado, a partir de la notificación, para corregir el problema antes de que usted pueda terminar el contrato. Estas disposiciones se aplican tal como están escritas. Un correo electrónico a su gerente de cuenta muchas veces no es una notificación conforme al contrato. Una carta de terminación enviada antes de que venza el plazo de subsanación muchas veces es una terminación inválida.

Envíe la notificación como lo exige el contrato, describa el incumplimiento de forma específica con referencia a la cláusula, indique qué subsanación espera y para cuándo, y reserve todos sus derechos. La reserva importa: seguir aceptando el cumplimiento después de un incumplimiento, sin decir que reserva sus derechos, puede interpretarse como una renuncia. Si el contrato tiene una cláusula de resolución de disputas con una etapa de escalamiento, como una reunión entre ejecutivos, téngalo en cuenta también, porque puede ser un requisito previo para cualquier reclamo posterior. El método de cómo revisar un contrato antes de firmarlo es el mismo que ahora se usa a la inversa, para encontrar las cláusulas que rigen la salida.

Documente y preserve todo

Arme una cronología de lo que se prometió, lo que se entregó y lo que se dijo, con fechas. Reúna el contrato, cada modificación, cada declaración de trabajo y la correspondencia relacionada con el incumplimiento. Instruya por escrito a su equipo para que conserve los documentos y mensajes relevantes, incluidos los chats y los mensajes de texto, porque borrarlos cuando una disputa ya es previsible puede acarrear sanciones más adelante. Empiece un registro de los costos que le está causando el incumplimiento, a medida que surjan, con facturas y tiempo interno.

Los mensajes internos que especulan sobre la culpa, y los mensajes externos que conceden puntos o proponen soluciones intermedias sin estar identificados como comunicaciones de negociación de un acuerdo, los leerá el abogado de la otra parte si el asunto avanza. Mantenga las comunicaciones en un plano factual y canalice todo lo sustancial a través de su abogado una vez que una disputa sea probable.

Mitigue sus pérdidas

El derecho contractual espera que la parte cumplidora tome medidas razonables para limitar sus daños. Si un proveedor no entrega, se espera que usted consiga un reemplazo a un precio razonable, y la medida de sus daños suele ser la diferencia de costo, no el valor total de lo que esperaba. Si se queda de brazos cruzados ante el incumplimiento y deja que las pérdidas aumenten, la parte que pudo haber evitado puede no ser recuperable. Lleve un registro de sus medidas de mitigación y de sus costos, porque los gastos razonables de mitigación sí son recuperables.

Decida si sigue cumpliendo

Suspender su propio cumplimiento, incluida la retención de pagos, es una decisión con consecuencias. Si el incumplimiento fue sustancial y usted terminó el contrato correctamente, puede quedar liberado de seguir cumpliendo. Si el incumplimiento fue menor, o si todavía no ha terminado el contrato, retener su cumplimiento puede convertirlo a usted en la parte incumplidora y darle a la otra parte una reconvención. Algunos contratos permiten suspender el cumplimiento o retener los montos en disputa bajo determinadas condiciones; use esos mecanismos si existen. Si no existen, el camino más seguro suele ser seguir cumpliendo con reserva de derechos mientras se resuelve la disputa. Este es el tipo de decisión que se le pide tomar con rapidez a nuestro servicio de asesoría jurídica estratégica para empresas, porque el negocio no puede esperar a que una demanda lo decida.

Elija el remedio adecuado ante un incumplimiento de contrato

Los remedios son la negociación, un proceso formal de resolución de disputas o una demanda, y el contrato decide cuáles están disponibles y en qué orden. Muchos incumplimientos se resuelven con una modificación: un calendario revisado, una concesión de precio, un crédito. A menudo es el mejor resultado cuando la relación tiene valor. Si el contrato exige mediación o arbitraje, ese proceso es el que rige, y presentar la demanda en los tribunales de todos modos suele llevar a que el caso se desestime o se suspenda.

Antes de comprometerse con cualquier reclamo formal, lea la cláusula de limitación de responsabilidad, porque fija un tope a lo que puede recuperar y puede excluir el lucro cesante que más le preocupa; explicamos cómo en cómo funcionan las cláusulas de limitación de responsabilidad e indemnización. Verifique también el plazo de prescripción. En las jurisdicciones donde ejerce la firma, el plazo para demandar por un contrato escrito va de tres años en el Distrito de Columbia a cinco en Virginia y seis en New York, con un plazo distinto de cuatro años para la mayoría de las compraventas de mercaderías conforme al UCC, y un contrato puede acortar aún más estos plazos. Si se llega a una demanda comercial, el equipo de litigios comerciales y resolución de disputas de CLP se encarga del reclamo desde la carta de requerimiento hasta la sentencia o el acuerdo.

Si una contraparte dejó de cumplir y necesita saber qué enviar, qué preservar y si debe seguir pagando, Capitol Law Partners puede asesorarlo en cuestión de días y preparar el asunto para una solución o un reclamo. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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