Cómo negociar un contrato comercial sin perder el acuerdo

La manera de negociar bien un contrato comercial es decidir, antes de enviar un solo redline (la versión del contrato con sus cambios marcados), por cuáles tres o cuatro términos se levantaría de la mesa y a cuáles veinte renunciaría a cambio del precio adecuado. La mayoría de las negociaciones se pierden en la preparación, no en la mesa. La parte que ha ordenado sus prioridades cambia puntos de poco valor por otros de mucho valor, y cierra. La parte que no lo ha hecho pelea cada cláusula con la misma energía, agota a la otra parte y termina firmando un peor acuerdo por cansancio o perdiendo por completo a su contraparte. Lo que sigue es el proceso que usamos en nuestro trabajo de negociación y redacción de contratos, desde la primera lectura hasta la firma.

Prepárese antes del primer redline

Lea todo el borrador una vez sin marcarlo. Luego haga un mapa: quién tiene que hacer qué, para cuándo, por cuánto y qué pasa si no lo hace. Compare ese mapa con la manera en que se describió la operación en la llamada de ventas o en la hoja de términos (term sheet). Las diferencias son su primera lista de temas.

Después, clasifique cada tema en tres grupos. Los imprescindibles son los términos sin los cuales no puede firmar, como una cesión de propiedad intelectual sobre un producto que usted paga para que le desarrollen, o un tope de responsabilidad que pueda cubrir con un seguro. Los deseables son términos que mejoran su posición, pero a los que renunciaría a cambio de algo. Los intercambiables son términos que no le importan mucho a usted pero quizás sí a la otra parte, y son su moneda de cambio. Anote su posición de retirada para cada imprescindible antes de que las emociones entren en la sala.

Por último, averigüe lo que necesita la otra parte. Un proveedor al cierre del trimestre necesita una fecha de firma. Un cliente con una política de compras necesita un certificado de seguro específico. Una startup necesita flujo de caja más que un tope alto. Conocer sus limitaciones le dice cuáles de sus intercambiables valen más para ellos. Nuestra lista de las cláusulas esenciales que todo contrato comercial necesita es un marco útil para el paso del mapa.

Quién tiene la pluma

La parte que redacta el primer borrador fija la estructura y los valores por defecto, y cada cambio respecto de esa base tiene que defenderse. Si puede ofrecer su propio documento, hágalo. Si la otra parte insiste en el suyo, como harán los clientes grandes y la mayoría de los proveedores de SaaS, acéptelo y haga redlines en lugar de intentar sustituirlo por su formato. Reescribir su plantilla desde cero indica que la operación será difícil y, por lo general, la envía a la cola más lenta de su departamento legal.

Mantenga un control de versiones estricto. Un solo documento maestro, con el control de cambios activado y cada turno identificado con la fecha y la parte. La confusión sobre qué versión contiene qué concesión es una forma común de que un punto ya acordado se deshaga al final del proceso.

Haga redlines con razones, no solo tachaduras

Una oración eliminada sin explicación invita a un rechazo rotundo. Una oración eliminada con un comentario que dice “no podemos aceptar una responsabilidad sin tope porque nuestra cobertura de seguro es limitada; proponemos un tope equivalente a doce meses de honorarios, con excepciones para la indemnización y la confidencialidad” invita a una conversación. Cada cambio de fondo debe venir con una razón y, cuando sea posible, con una redacción alternativa propuesta. Eso le traslada a usted el trabajo de redactar el punto intermedio, lo cual es una ventaja: su redacción se convierte en el punto de partida.

Mantenga los comentarios breves y profesionales. Mantenga un tono cooperativo; la persona del otro lado suele ser alguien con quien trabajará durante años después de firmar. Y resista la tentación de marcar puntos que no le importan. Un redline que toca cada párrafo le dice a la otra parte que usted no tiene prioridades, y ella responderá rechazándolo todo y esperando a ver por qué pelea usted de verdad.

Intercambie términos en lugar de cederlos

Las concesiones en serie son la forma en que se erosionan las buenas posiciones. La otra parte objeta su tope y usted lo sube. Presiona sobre las condiciones de pago y usted las extiende. Cada concesión fue pequeña, y en conjunto cambiaron el acuerdo. La alternativa es empaquetar: “podemos aceptar su tope de responsabilidad si la indemnización por reclamos de terceros sobre propiedad intelectual queda fuera de él”, o “podemos aceptar el pago a 60 días (net 60) si el aviso de terminación por conveniencia pasa de 30 a 90 días”. Cada intercambio preserva algo que usted valoraba más que lo que entregó.

Los términos de responsabilidad son donde más intercambios se producen, porque la exposición de cada parte es una cuestión de estructura y no de una sola cifra. Nuestro artículo sobre cómo funcionan las cláusulas de limitación de responsabilidad e indemnización explica las piezas que pueden intercambiarse: el monto del tope, las excepciones, la renuncia a los daños consecuenciales y el alcance de la indemnización.

Los términos por los que vale la pena pelear

En la mayoría de los acuerdos comerciales, las peleas que importan se concentran en unos pocos lugares: el alcance y la aceptación, los plazos de pago y las facturas en disputa, los derechos de terminación y lo que los activa, la asignación de responsabilidad, la titularidad de la propiedad intelectual y de los datos, y cualquier disposición de exclusividad, de no captación (non-solicit) o de renovación automática. La ley aplicable y el foro importan si es previsible una disputa. Casi todo lo demás, desde la mecánica de las notificaciones hasta los ejemplares, por lo general puede aceptarse tal como está redactado cuando la contraparte es razonable.

Las empresas que negocian el mismo tipo de contrato una y otra vez deberían poner por escrito sus posiciones y alternativas una sola vez, para que cada negociación parta de una base aprobada en lugar de empezar de cero. Describimos ese enfoque en cómo un manual de contratos acelera los acuerdos recurrentes, y el equipo de revisión de contratos y asesoría ejecutiva de CLP elabora esos manuales para clientes con un alto volumen de operaciones.

Cuándo parar y cuándo retirarse al negociar un contrato comercial

Las negociaciones tienen rendimientos decrecientes. Después de dos o tres vueltas del documento, los puntos que quedan abiertos suelen ser aquellos en los que las partes realmente no están de acuerdo, y otra ronda de redlines no los resolverá. En ese momento, reúna a los responsables de cada parte en una llamada con una lista breve de puntos pendientes y resuélvalos conversando. Los abogados pueden luego plasmar el resultado en una sola vuelta.

Retírese cuando se rechace un imprescindible y la otra parte haya demostrado que no lo intercambiará. Retirarse es además la señal más fuerte de cualquier negociación, y solo funciona si usted decidió de antemano que va en serio. Sea cual sea el resultado, no empiece a ejecutar antes de que el contrato esté firmado. El trabajo hecho con un borrador sin firmar es trabajo hecho bajo términos que nadie ha aceptado, y es el origen de las disputas que luego se le pide resolver a nuestro equipo de asesoría jurídica estratégica para empresas.

Si tiene un contrato por negociar y quiere una posición clara sobre qué sostener, qué intercambiar y cómo decirlo, Capitol Law Partners puede dirigir la negociación o apoyar a su equipo tras bambalinas. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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