Cláusulas de limitación de responsabilidad e indemnización: cómo funcionan

Una cláusula de limitación de responsabilidad (limitation of liability) suele tener tres oraciones y decide más dinero que la lista de precios. Una oración fija un tope a la exposición total de cada parte. Otra excluye los daños indirectos y consecuenciales. La tercera enumera las excepciones. La cláusula de indemnización que la acompaña traslada luego el costo de ciertos reclamos de terceros de una parte a la otra, y la relación entre ambas cláusulas decide si la indemnización vale algo. Negociamos estos términos en casi todos los acuerdos que pasan por nuestro servicio de redacción y negociación de contratos, y este artículo explica su mecánica para que usted pueda leerlos por su cuenta.

Qué limita realmente una cláusula de limitación de responsabilidad

El tope fija el máximo que se le puede ordenar pagar a una parte por los reclamos derivados del contrato, sin importar cuán grande sea la pérdida real. Las estructuras más comunes son un tope igual a los honorarios pagados o pagaderos en los doce meses anteriores al reclamo, una cifra fija en dólares o un múltiplo de los honorarios anuales. Los proveedores prefieren el tope basado en honorarios porque crece con la operación. Los clientes prefieren un monto fijo o un múltiplo, porque una herramienta de software barata que guarda datos de clientes vuelve irrelevante un tope basado en honorarios.

La fórmula “derivados de este Acuerdo o relacionados con él” (arising out of or relating to this Agreement) abarca por igual los reclamos contractuales, extracontractuales y legales. Un tope “agregado” se aplica a todos los reclamos durante la vigencia del contrato; un tope “por reclamo” se reinicia cada vez.

La renuncia a los daños consecuenciales

La segunda oración suele excluir los “daños indirectos, incidentales, especiales, consecuenciales o punitivos, incluido el lucro cesante”. Los daños directos son los costos que se derivan de inmediato del incumplimiento, como el costo de volver a contratar el servicio o de corregir el entregable defectuoso. Los daños consecuenciales son las pérdidas posteriores: los ingresos que el cliente perdió porque el sistema estuvo caído, las penalidades que pagó a sus propios clientes, el costo de los datos que no pudo recuperar.

Primero, el lucro cesante no siempre es un daño consecuencial; en algunas situaciones un tribunal lo tratará como daño directo, y la cláusula debe decir expresamente si el lucro cesante queda excluido en todos los casos. Segundo, una renuncia a los daños consecuenciales combinada con un tope bajo puede dejar al cliente casi sin remedio frente al daño que realmente teme. Si lo que le preocupa es la caída del servicio o la pérdida de datos, la renuncia tiene que negociarse junto con el tope, no aceptarse como texto estándar. Nuestro resumen de las cláusulas esenciales que todo contrato comercial necesita sitúa estos términos en el contexto del resto del acuerdo.

Excepciones: qué debe quedar fuera del tope

La tercera oración enumera las obligaciones a las que no se aplican ni el tope ni la renuncia. Los candidatos habituales:

• Las obligaciones de indemnización de cada parte, para que la indemnización no quede limitada a doce meses de honorarios
• El incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad o de protección de datos
• La negligencia grave, la conducta dolosa y el fraude
• La infracción de la propiedad intelectual de la otra parte
• La obligación del cliente de pagar los honorarios, que nunca debe tener tope

Los proveedores se resisten a las excepciones ilimitadas y suelen proponer en su lugar un “supertope” (super cap): un techo más alto, como tres veces los honorarios anuales, para los reclamos por violaciones de datos y de indemnización, con el tope estándar para todo lo demás. Ese punto intermedio es a menudo donde se cierran las negociaciones de tecnología. La lista de excepciones es donde ocurre el verdadero intercambio, como describe nuestro artículo sobre cómo negociar un contrato comercial.

Cómo la indemnización traslada los reclamos de terceros

La indemnización es una promesa de cubrir las pérdidas de la otra parte derivadas de una categoría definida de reclamos, por lo general los que presenta alguien ajeno al contrato. Un proveedor de software indemniza a su cliente frente a reclamos de que el software infringe la patente o los derechos de autor de un tercero. Un cliente indemniza al proveedor frente a reclamos derivados de los datos del cliente o del uso indebido que haga del servicio.

La cláusula suele contener tres verbos: indemnizar, defender y mantener indemne (indemnify, defend and hold harmless). “Defender” es el verbo operativo. Obliga a la parte que indemniza a asumir la defensa frente al reclamo, contratar abogados y pagar a medida que avanza el caso, en lugar de reembolsar a la otra parte después. El procedimiento que sigue importa tanto como la promesa: la parte indemnizada debe notificar con prontitud, la parte que indemniza obtiene el control de la defensa, los acuerdos transaccionales que admitan culpa o impongan obligaciones a la parte indemnizada requieren su consentimiento y ambas partes deben cooperar.

Tenga cuidado con las indemnizaciones que se extienden a reclamos directos (first-party claims), es decir, a los reclamos entre las propias partes contratantes. Una indemnización por “cualquier incumplimiento de este Acuerdo” que quede fuera del tope elimina en la práctica el tope para cualquier incumplimiento, lo que rara vez es lo que quería la parte que la aceptó.

Cómo negociar el paquete completo

El tope, la renuncia, las excepciones y la indemnización tienen que leerse juntos, porque cada uno cambia el valor de los demás. Una indemnización por propiedad intelectual sin tope es una protección sólida para el cliente. Una indemnización por propiedad intelectual sujeta a un tope de doce meses de honorarios es casi decorativa. Una renuncia a los daños consecuenciales sin excepción para la confidencialidad significa que una filtración de datos que le cuesta al cliente sus propios clientes puede no valer nada en daños.

Una parte no debe aceptar una exposición que no puede asegurar, y los límites de su aseguradora son una razón objetiva para sostener una posición. La reciprocidad es otra. Una cláusula que limita la responsabilidad del proveedor pero no la del cliente es común en los documentos del proveedor y suele negociarse para que sea recíproca. El equipo de gestión de riesgos y cumplimiento legal de CLP alinea estas posiciones contractuales con el programa de seguros real del cliente.

Dónde termina la exigibilidad

Los tribunales suelen hacer cumplir las cláusulas de limitación de responsabilidad entre partes comerciales con experiencia. Los límites los fija el orden público y varían según el estado. Muchos estados, entre ellos New York, no hacen cumplir una cláusula que proteja a una parte de las consecuencias de su propia negligencia grave, conducta dolosa o fraude, sin importar cómo esté redactado el contrato. Las cláusulas impuestas a una parte sin capacidad de negociar se exponen a impugnaciones por abusivas (unconscionability). Y un tope que deja a una parte sin ningún remedio significativo puede atacarse alegando que el remedio exclusivo del contrato no cumplió su propósito esencial.

En la práctica, un tope redactado con claridad y con excepciones razonables se sostiene. Cuando ocurre un incumplimiento, lo primero que lee el abogado es esta cláusula; por eso nuestro artículo sobre qué hacer cuando la otra parte incumple un contrato empieza por ahí, y por eso nuestro equipo de revisión de contratos y asesoría ejecutiva la señala en cada revisión.

Si los términos de responsabilidad e indemnización de una contraparte no corresponden al riesgo que usted realmente asume, Capitol Law Partners puede reestructurarlos para que el tope, las excepciones y la indemnización lo protejan en conjunto. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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