Présence irrégulière ou perte de statut : quelle différence ?

Un étudiant F-1 qui accepte un emploi hors campus sans autorisation perd son statut le jour où il commence à travailler, et pourtant cet emploi n’ajoute pas un seul jour de présence irrégulière. Un visiteur qui reste trois semaines après la date de son I-94 accumule une présence irrégulière dès le premier matin. Il s’agit de deux comptabilités distinctes aux conséquences distinctes, et les décisions en matière d’immigration tournent mal lorsqu’on les confond. Cet article explique la différence entre la présence irrégulière (unlawful presence) et la perte de statut (out of status), le moment où chaque compteur démarre, les interdictions liées aux seuils de 180 jours et d’un an, et les exceptions qui protègent certaines personnes.

La perte de statut : le non-respect des conditions de votre admission

Toute admission en tant que non-immigrant est assortie de conditions : une catégorie d’admission, une date de fin ou la durée du statut, et des limites en matière de travail et d’études. Vous perdez votre statut lorsque vous ne les respectez pas. Rester après la date de l’I-94, travailler sans autorisation, passer en dessous d’un programme d’études à temps plein, s’inscrire à des cours en tant que visiteur B-2, ou, pour un travailleur H-1B, rester après la fin de son emploi une fois le délai de grâce écoulé, sont autant de violations du statut. La conséquence porte sur l’admissibilité aux démarches, et non sur une interdiction de retour : vous ne pouvez en général ni prolonger ni changer votre statut, vous ne pouvez pas obtenir un ajustement de statut (adjustment of status) sauf exception, comme l’ajustement en tant que proche parent immédiat d’un citoyen américain, et vous êtes expulsable. Une violation du statut peut aussi, dans certaines situations, être régularisée, par exemple par une réintégration dans le statut F-1 (reinstatement) ou une demande nunc pro tunc, ce qui fait partie des services présentés sur notre page citoyenneté, statut et voyages.

La présence irrégulière : un compteur qui sanctionne au moment du départ

La présence irrégulière est une notion définie à l’article 212(a)(9)(B) de l’INA. Elle comptabilise les jours passés aux États-Unis après l’expiration d’une période de séjour autorisé, ou sans avoir été admis ni autorisé à entrer sous le régime de la parole. Sa sanction est une interdiction de retour : si vous accumulez plus de 180 jours consécutifs puis quittez le pays, vous êtes interdit de territoire pendant trois ans ; si vous accumulez un an ou plus puis partez, l’interdiction est de dix ans. Ces interdictions ne sont déclenchées que par le départ, c’est pourquoi on conseille souvent à une personne qui a accumulé une présence irrégulière et qui peut obtenir une green card depuis les États-Unis de ne pas voyager. Une interdiction permanente distincte, prévue à l’article 212(a)(9)(C) de l’INA, s’applique à toute personne qui accumule plus d’un an de présence irrégulière au total, quitte le pays, puis entre ou tente d’entrer sans inspection.

Les deux comptabilités divergent quant à leur point de départ. La présence irrégulière commence le lendemain de l’expiration d’un I-94 assorti d’une date précise. Une violation du statut commise alors que l’I-94 est encore valable, comme un travail non autorisé, ne la déclenche pas.

Quand la présence irrégulière ne s’accumule pas

Plusieurs catégories de personnes sont protégées contre ce décompte, même lorsqu’elles ont perdu leur statut :

• Les étudiants et les visiteurs d’échange admis pour la durée du statut qui, à la date de rédaction, n’accumulent une présence irrégulière qu’à partir du jour où l’USCIS refuse une demande après avoir constaté une violation, ou du jour où un juge de l’immigration ordonne l’expulsion, et non à partir du jour de la violation elle-même.
• Toute personne ayant une demande de prolongation ou de changement de statut en cours, déposée dans les délais et non abusive ; les jours pendant lesquels l’USCIS statue ne comptent pas, même après la date de l’I-94.
• Les personnes ayant une demande d’asile en cours, à condition qu’elles ne travaillent pas sans autorisation.
• Les enfants de moins de 18 ans, dont les jours ne comptent pas avant leur dix-huitième anniversaire.
• Certains auteurs d’une auto-pétition VAWA, les bénéficiaires du TPS et d’autres personnes couvertes par la loi ou par des politiques administratives.

Cette protection est étroite. Une demande de prolongation en cours vous protège de la présence irrégulière tant qu’elle est en cours, mais elle ne fait pas disparaître une violation du statut, et l’USCIS refusera la demande si la violation apparaît au dossier. Notre article sur l’expiration de l’I-94 et l’expiration du visa explique comment trouver la date qui fait démarrer le décompte.

Après un refus : le point où les deux comptabilités se rejoignent

Les deux comptabilités se rejoignent lorsqu’une demande est refusée. Si votre I-94 a expiré pendant l’examen d’un formulaire I-539 déposé dans les délais et que l’USCIS le refuse, vous perdez votre statut à la date du refus et la présence irrégulière commence le jour même. Les jours antérieurs au refus ne sont pas comptés. À partir de là, vous disposez de moins de 180 jours pour partir avant qu’un départ ne déclenche l’interdiction de trois ans. Notre article sur ce qui se passe en cas de refus d’un changement de statut passe en revue les options, et notre page changement et prolongation de statut explique comment éviter le refus dès le départ.

Les dérogations et l’exception de l’advance parole

Deux outils atténuent ces interdictions. Une dérogation sur formulaire I-601 est possible pour les demandeurs qui peuvent démontrer que leur conjoint ou leur parent citoyen américain ou résident permanent subirait des difficultés extrêmes, et sa version provisoire, sur formulaire I-601A, permet à certains demandeurs d’obtenir l’approbation de la dérogation avant de partir pour un entretien consulaire. Le second outil est l’autorisation anticipée de voyage (advance parole) : selon la décision de la Commission des recours en matière d’immigration (BIA) dans l’affaire Matter of Arrabally and Yerrabelly, un demandeur d’ajustement de statut qui part sous advance parole n’effectue pas le type de départ qui déclenche les interdictions de trois et dix ans. Notre article sur l’advance parole pendant une demande de green card en explique les limites. Cette règle ne règle aucun autre motif d’interdiction de territoire, et toute personne ayant un casier judiciaire ou une mesure d’expulsion antérieure devrait faire examiner l’ensemble de son historique par notre équipe de défense contre l’expulsion avant de voyager.

Garder les deux comptabilités en ordre

Notez la date de l’I-94 dans votre agenda. Déposez vos demandes de prolongation et de changement avant cette date, et déposez-les complètes, car une demande abusive ou incomplète n’arrête pas le décompte. Ne travaillez pas et n’étudiez pas en dehors des conditions de votre statut pendant l’examen d’une demande. Si un refus arrive après la date de l’I-94, comptez 180 jours à partir du refus et prenez la décision de partir ou de rester en gardant les interdictions à l’esprit. Les personnes exposées à l’interdiction de dix ans qui ont un conjoint citoyen américain disposent souvent d’une voie praticable grâce à une dérogation, mais seulement si personne ne quitte le pays avant que la stratégie soit en place.

Si vous ne savez pas laquelle de ces deux comptabilités votre situation a touchée, une consultation avec Capitol Law Partners permet de compter les jours et d’exposer les options avant qu’un départ ne les rende définitives. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Sena Sahin. Des conseils clairs pour les particuliers, les familles et les chefs d’entreprise.

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