Contrat de travail d'un dirigeant : ce qu'il doit contenir

Le contrat de travail d’un dirigeant se négocie au début d’une relation et se relit à la fin. Les clauses qui déterminent ce que le dirigeant emporte en partant, et ce que la société peut exiger de lui, sont les définitions du « juste motif » (cause) et du « motif légitime » (good reason), la formule de l’indemnité de départ (severance), les conditions d’accélération du capital et les clauses restrictives. Au sein de notre pôle révision de contrats et conseil exécutif, nous conseillons à la fois des sociétés qui recrutent des dirigeants et des dirigeants qui négocient leurs propres conditions, et les points ci-dessous sont ceux où les intérêts des deux parties divergent le plus.

Fonctions, rattachement et rémunération dans le contrat de travail d’un dirigeant

Le contrat doit indiquer l’intitulé du poste, les fonctions en termes généraux, le rattachement hiérarchique et la présence éventuelle du dirigeant au conseil d’administration. Des fonctions floues invitent à un litige ultérieur sur la question de savoir si une réaffectation constituait une rétrogradation, un déclencheur courant du motif légitime. Précisez le lieu d’exercice du poste et tout aménagement de télétravail, car une mutation géographique est un autre déclencheur courant.

La rémunération comporte trois volets. Le salaire de base, avec un éventuel cycle de révision garanti. La prime annuelle, dont le contrat doit préciser le pourcentage cible, la manière de mesurer la performance, la part de pouvoir discrétionnaire que conserve le conseil, le versement ou non d’une prime au prorata en cas de départ et la date de paiement. Les avantages sociaux, y compris les avantages propres aux dirigeants. La plupart des contrats de dirigeants aux États-Unis restent des contrats résiliables à tout moment (at-will) assortis d’une protection en cas de départ, plutôt que des contrats à durée déterminée, car une durée déterminée peut obliger la société à payer l’intégralité de la période restante en cas de départ anticipé.

Les définitions du juste motif et du motif légitime

Ces deux définitions sont le cœur du contrat, car l’indemnité de départ en dépend généralement : le dirigeant perçoit une indemnité s’il est licencié sans juste motif ou s’il démissionne pour un motif légitime, et rien dans les autres cas.

Le « juste motif » doit faire l’objet d’une liste fermée. La société le souhaite large : performance insuffisante, non-respect des instructions, toute violation d’une politique interne. Le dirigeant le souhaite étroit : condamnation pour un crime grave (felony), fraude, faute intentionnelle, manquement grave au contrat, avec notification écrite et délai de régularisation pour tout ce qui peut être corrigé. Le juste milieu honnête est une liste précise de comportements graves, un délai de régularisation pour les manquements réparables et une décision prise par le conseil d’administration plutôt que par un seul responsable.

Le « motif légitime » protège le dirigeant contre une mise à l’écart sans licenciement formel. Les déclencheurs habituels sont une réduction substantielle du salaire de base ou de la prime cible, une diminution substantielle du titre, des fonctions ou du rattachement hiérarchique, une mutation imposée au-delà d’une distance déterminée et un manquement grave de la société au contrat. La clause doit exiger que le dirigeant notifie l’événement dans un délai déterminé, laisse à la société la possibilité d’y remédier et démissionne dans un délai donné si elle ne le fait pas. Sans ces mécanismes, les clauses de motif légitime ont tendance à produire des procès plutôt qu’une sortie nette.

Indemnité de départ et changement de contrôle

L’indemnité de départ s’exprime généralement en nombre de mois de salaire de base, parfois augmenté d’une prime au prorata ou de la prime cible, ainsi que d’une période de prise en charge de la couverture santé. Elle doit être subordonnée à la signature par le dirigeant d’une renonciation à toute réclamation (release of claims) dans un délai fixe, et le contrat doit préciser la date à laquelle le paiement commence afin que le calendrier de la renonciation ne crée pas de difficulté au regard des règles fiscales sur la rémunération différée de la Section 409A de l’Internal Revenue Code. Ces règles sont techniques, et une erreur peut exposer le dirigeant à des pénalités ; faites valider la rédaction du calendrier par un conseiller fiscal.

La protection en cas de changement de contrôle constitue une couche distincte. Un « déclencheur unique » (single trigger) verse une indemnité majorée ou accélère l’acquisition du capital du seul fait de la vente de la société. Un « double déclencheur » (double trigger) exige à la fois une vente et un départ admissible dans un délai donné après celle-ci, souvent de 12 à 24 mois. Le double déclencheur est la norme du marché et la version que préfèrent les acquéreurs. Les contrats des dirigeants les plus hauts placés doivent aussi traiter les règles relatives à la taxe d’accise sur les indemnités de départ excédentaires (excess parachute payments), généralement au moyen d’une clause « best net » qui ne réduit le paiement que si le dirigeant s’en trouve mieux après impôt.

Capital : attributions, vesting et accélération

Si le dirigeant reçoit des options, des actions restreintes ou des unités d’actions restreintes (RSU), le contrat doit indiquer le volume de l’attribution, le calendrier d’acquisition des droits (vesting) et si l’attribution est soumise à l’approbation du conseil et aux conditions du plan. Il doit aussi traiter ce qui se passe au départ : la perte ou non du capital non acquis, la durée pendant laquelle les options acquises restent exerçables après le départ, et l’application éventuelle d’une accélération en cas de licenciement sans juste motif ou de démission pour motif légitime, avec ou sans changement de contrôle. Les dirigeants négligent souvent le délai d’exercice après le départ, qui peut les contraindre à vendre ou à perdre leurs options au mauvais moment. Les mécanismes du vesting et de l’option 83(b) s’appliquent ici comme pour les fondateurs ; consultez notre article sur la répartition du capital entre fondateurs et l’acquisition des droits.

Clauses restrictives et confidentialité

Les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation des contrats de dirigeants sont appliquées, ou non, selon le droit des États. La Virginie, le district de Columbia et New York ont chacun leur propre approche, et une clause rédigée selon les standards d’un autre État peut être non exécutoire là où le dirigeant travaille. Le District, par exemple, restreint les clauses de non-concurrence pour la plupart des salariés dont la rémunération est inférieure à un seuil et impose des exigences précises au-delà. Il convient également de suivre l’évolution de la tentative fédérale, menée par la FTC, d’interdire les clauses de non-concurrence. Le garden leave, période pendant laquelle le dirigeant est rémunéré durant son préavis tout en étant tenu à l’écart du marché, est de plus en plus utilisé comme alternative exécutoire.

Les clauses de confidentialité et de cession d’inventions sont standard. Les clauses de récupération (clawback) sont désormais courantes elles aussi : les sociétés cotées doivent, en vertu des règles de cotation des bourses, maintenir une politique de récupération de la rémunération incitative après un retraitement comptable, et de nombreuses sociétés non cotées adoptent une clause contractuelle de récupération en cas de faute. Le dirigeant doit lire attentivement la clause de récupération pour savoir ce qui la déclenche et qui en décide. L’équipe de CLP consacrée à la gouvernance d’entreprise et aux politiques internes rédige ces politiques afin que le contrat et la politique de la société disent la même chose.

Indemnisation, assurance et litiges

Un dirigeant appelé à prendre des décisions au nom de la société devrait bénéficier d’un engagement d’indemnisation, soit dans le contrat, soit dans une convention d’indemnisation distincte, adossé à une assurance responsabilité civile des dirigeants et mandataires sociaux (D&O). Le contrat doit désigner le droit applicable, choisir entre l’arbitrage et les tribunaux, et préciser qui paie les honoraires d’avocat en cas de litige. Enfin, les deux parties devraient relire l’ensemble du document selon la méthode décrite dans notre article sur comment relire un contrat avant de le signer, car les annexes, les documents des plans et les politiques auxquels le contrat renvoie contiennent souvent des conditions absentes du document principal. Pour une société qui rédige son premier contrat de dirigeant, notre équipe de rédaction et négociation de contrats peut établir un modèle adapté à son stade de développement et à son État.

Si vous recrutez un dirigeant ou négociez votre propre contrat, Capitol Law Partners peut rédiger ou relire les conditions afin que les clauses de sortie soient aussi claires que l’offre. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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