Répartition du capital entre cofondateurs et vesting : comment procéder ?

Deux échéances gouvernent le capital des fondateurs, et la plupart des fondateurs n’en connaissent qu’une. La première est le jour où vous émettez les actions, qui devrait précéder toute ligne de code et toute signature de client. La seconde tombe 30 jours après cette émission : c’est le délai fixé par l’IRS pour l’option fiscale 83(b) (83(b) election), et il n’est pas prorogeable. Une mauvaise répartition du capital entre fondateurs se corrige au prix d’une conversation délicate. Manquer le délai de l’option 83(b) peut vous exposer à un impôt sur des gains purement théoriques chaque fois qu’une tranche est acquise. Cet article explique comment répartir le capital, comment organiser l’acquisition progressive des droits (vesting) et comment documenter le tout.

Comment décider de la répartition du capital entre fondateurs

Le partage à parts égales est la solution par défaut parce qu’il évite une conversation difficile, non parce qu’il est généralement juste. La répartition doit refléter ce que chaque fondateur apporte et ce qu’il continuera d’apporter. Les facteurs qui comptent le plus :

• Si chaque fondateur travaille à plein temps dès maintenant, ou seulement après le financement
• Les fonds apportés, et s’il s’agit de capital ou d’un prêt à la société
• L’idée et toute propriété intellectuelle qu’un fondateur apporte, évaluées honnêtement plutôt que généreusement
• Le rôle à venir : la personne qui dirigera la société pendant les cinq prochaines années prend plus de risques qu’un conseiller qui a aidé au démarrage
• Le coût d’opportunité, par exemple un fondateur qui renonce à un salaire de cadre supérieur

Ayez cette conversation chiffres à l’appui, puis consignez le résultat par écrit. Une entente non écrite du type « on verra plus tard » est la source la plus fréquente des conflits entre fondateurs que l’on nous demande de démêler. Notre pôle création et structuration d’entreprise aborde généralement la répartition dès le premier appel, car les documents de l’entité ne peuvent pas être finalisés sans elle.

Un dernier point : la répartition n’est pas définitive dans ses effets, même si elle l’est sur le papier. L’acquisition des droits, les recrutements futurs, les réserves d’options (option pools) et les tours de financement diluent tous les fondateurs, et un fondateur qui contribue davantage plus tard peut recevoir davantage plus tard. N’essayez pas de prévoir cinq ans de contribution dans les chiffres initiaux.

Pourquoi le vesting protège les fondateurs qui restent

Le vesting signifie que les actions d’un fondateur sont émises aujourd’hui, mais restent soumises au droit de la société de racheter au prix payé les actions non acquises si le fondateur s’en va. La norme du marché est de quatre ans avec une période initiale d’un an (cliff) : rien n’est acquis pendant les douze premiers mois, puis un quart est acquis d’un coup, et le reste est acquis mois par mois. Les investisseurs l’exigeront ; l’adopter dès le départ évite donc de renégocier plus tard.

Le vesting n’est pas un signe de défiance. C’est une assurance pour ceux qui restent. Sans lui, un cofondateur qui part au bout de six mois conserve pour toujours un tiers de la société, et les fondateurs restants travaillent des années à créer de la valeur pour quelqu’un qui n’est plus là. Avec lui, le fondateur sortant conserve ce qui lui est acquis et le reste revient à la société pour la prochaine recrue.

Négociez l’accélération tant que tout le monde est encore en bons termes. L’accélération à déclencheur unique (single-trigger) rend toutes les actions acquises lors d’une vente de la société. L’accélération à double déclencheur (double-trigger) les rend acquises lors d’une vente suivie d’un licenciement sans motif valable (without cause). Le double déclencheur est plus courant et mieux accepté par les acquéreurs. Envisagez aussi de reconnaître le travail accompli avant la date d’attribution formelle, afin qu’un fondateur qui construit le projet depuis un an ne reparte pas de zéro.

L’option 83(b) et le délai de 30 jours

Lorsqu’un fondateur reçoit des actions soumises à vesting, la règle fiscale par défaut l’impose à mesure que chaque tranche est acquise, sur la valeur à cette date. Dans une société en croissance, cela signifie un revenu ordinaire imposable à chaque date d’acquisition, sur des actions que le fondateur ne peut pas vendre. L’option 83(b) demande à l’IRS d’imposer immédiatement la totalité de l’attribution, à sa valeur du jour, qui pour une société nouvelle est généralement proche de zéro. La croissance future relève alors du régime des plus-values lors de la cession.

L’option doit être déposée auprès de l’IRS dans les 30 jours suivant la date d’émission des actions. Il n’existe ni dépôt tardif, ni prorogation, ni rattrapage. Déposez-la par un moyen qui prouve la date de dépôt, conservez-en une copie et remettez-en une à la société. Les associés de LLC qui reçoivent des parts de bénéfices (profits interests) se posent une question similaire, et de nombreux conseillers déposent aussi une option 83(b) à titre conservatoire pour ces attributions. Si vous hésitez entre plusieurs types d’entité, notre comparatif LLC ou corporation pour une startup explique pourquoi les attributions de capital sont plus simples dans une corporation.

Les documents qui formalisent la répartition

Dans une corporation, chaque fondateur signe un contrat d’achat d’actions restreintes (restricted stock purchase agreement) qui indique le nombre d’actions, le prix payé, le calendrier d’acquisition, le droit de rachat et toute accélération. Le conseil d’administration approuve les émissions par consentement écrit, la société les inscrit dans son registre des actions, et chaque fondateur dépose son option 83(b). Chaque fondateur signe également une convention de cession d’inventions (invention assignment agreement) qui transfère à la société toute propriété intellectuelle antérieure à sa constitution et l’ensemble des travaux futurs. Les investisseurs le vérifient lors de leur audit préalable (due diligence), et l’absence de cession signée par un fondateur parti peut bloquer un financement ; notre page consacrée au droit de la propriété intellectuelle explique ce que couvre une cession.

Dans une LLC, les mêmes conditions figurent dans l’accord d’exploitation et dans des conventions d’attribution de parts. L’accord d’exploitation doit traiter l’acquisition des droits, le rachat et les droits économiques d’un associé sortant, ce que nous détaillons dans notre article sur ce que doit prévoir l’accord d’exploitation d’une LLC à plusieurs associés.

Ce qui se passe lorsqu’un fondateur s’en va

Si les documents sont en place, le départ suit un scénario établi. La société exerce son droit de rachat sur les actions non acquises dans le délai prévu par l’accord, généralement en remboursant le prix d’achat nominal. Les actions acquises restent au fondateur sortant, sous réserve de tout droit de préemption en cas de cession ultérieure. Ses accès aux systèmes prennent fin, la cession de propriété intellectuelle est confirmée et les obligations de confidentialité continuent de s’appliquer.

Si les documents ne sont pas en place, le départ devient une négociation avec une personne qui n’a aucune raison d’être raisonnable. La société peut devoir racheter la participation du fondateur à un prix qui reflète sa valeur actuelle, ou s’accommoder d’un actionnaire passif capable de bloquer certaines décisions. Cette issue est évitable, et l’éviter ne coûte que quelques documents signés au cours du premier mois. Pour les fondateurs qui préparent aussi leur propre parcours d’immigration, la détention et le contrôle de la société entrent également en ligne de compte dans une éventuelle pétition de visa O-1.

Si vos cofondateurs et vous n’avez pas encore signé de conventions d’actions et de vesting, Capitol Law Partners peut mettre en place la répartition, le calendrier d’acquisition et les dépôts 83(b) avant l’expiration du délai. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

Besoin d’aide sur ce sujet ? Consultez notre page accords entre fondateurs et répartition du capital ou prenez rendez-vous.