Accord de partenariat stratégique : ce qu'il faut régler avant de signer

Un accord de partenariat stratégique se signe avec optimisme et se juge à sa clause de sortie. Deux sociétés conviennent de développer, de vendre ou de distribuer quelque chose ensemble, les équipes commerciales s’entendent sur les grandes lignes, et le document qui suit est censé compléter le reste. Les questions qui posent problème par la suite sont celles qui semblaient prématurées à la signature : à qui appartient le produit que les deux équipes développent ensemble, ce que deviennent les clients si le partenariat prend fin, et si l’exclusivité demandée par l’une des parties bloquera la prochaine opération de l’autre. Notre pôle révision de contrats et conseil exécutif conseille les dirigeants sur ces accords avant que la lettre d’intention (term sheet) ne se fige, et les questions ci-dessous sont celles que nous mettons d’abord sur la table.

Accord de partenariat stratégique : simple contrat ou coentreprise ?

La plupart des partenariats stratégiques sont contractuels : chaque société reste distincte et l’accord régit leur coopération. C’est plus simple, plus rapide et réversible. Une coentreprise (joint venture) dotée d’une entité distincte, généralement une LLC détenue par les deux sociétés, se justifie lorsque le partenariat détiendra des actifs, recrutera son propre personnel, lèvera ses propres capitaux ou nécessite un cloisonnement de responsabilité entre l’entreprise commune et ses sociétés mères. La voie de l’entité entraîne ses propres documents de gouvernance et ses propres questions fiscales, que notre équipe de création et structuration d’entreprise traite parallèlement à l’accord de partenariat lui-même. Tranchez cette question en premier, car toutes les autres reçoivent une réponse différente selon la structure retenue.

À qui appartient ce qui est créé ensemble

C’est la question la plus souvent laissée dans le flou, et celle qui a le plus de chances de finir au tribunal. L’accord doit distinguer trois catégories. La propriété intellectuelle préexistante (background IP) est ce que chaque partie apporte et conserve. La propriété intellectuelle issue du partenariat (foreground IP) est ce qui est créé dans le cadre de celui-ci. Les améliorations apportées pendant les travaux à la propriété intellectuelle préexistante de l’une des parties forment une troisième catégorie qui exige sa propre règle.

La copropriété de la propriété intellectuelle issue du partenariat paraît équitable et fonctionne mal. En droit américain, chaque copropriétaire peut en général exploiter et concéder en licence de manière indépendante les brevets et droits d’auteur détenus en commun, selon des règles qui diffèrent entre les deux, de sorte qu’aucune partie ne contrôle l’actif et qu’aucune ne peut empêcher l’autre de le concéder en licence à un concurrent. Une structure plus nette attribue la propriété à une partie et accorde à l’autre une licence définie, ou répartit la propriété par composant. Traitez les données de la même façon : à qui appartiennent les données clients, les données d’utilisation et tout modèle ou analyse qui en est dérivé. Si le partenariat implique des procédés ou des formules confidentiels, l’équipe de CLP consacrée à la protection du secret des affaires met en place les restrictions d’utilisation et d’accès nécessaires pour les protéger entre deux organisations.

Comment circule l’argent

Définissez l’économie de l’accord avec la précision d’une grille tarifaire. Si les revenus sont partagés, indiquez ce qui constitue un revenu (brut, ou net de certaines déductions précises), qui encaisse auprès du client, quand la quote-part est versée et quels rapports l’accompagnent. Si les coûts sont partagés, définissez lesquels, comment ils sont approuvés et ce qui se passe lorsqu’une partie dépasse le budget. Ajoutez des droits d’audit, afin que chaque partie puisse vérifier les chiffres de l’autre, ainsi qu’un mécanisme d’ajustement de la répartition si les contributions évoluent dans le temps.

Traitez aussi ce que chaque partie s’engage à apporter : personnel, budget marketing, heures d’ingénierie, volumes d’achat minimum. Un partenariat dans lequel l’engagement d’une partie est précis et celui de l’autre se limite à des « efforts commercialement raisonnables » (commercially reasonable efforts) produira exactement le litige que cette formule appelle. La négociation de ces conditions suit les mêmes priorités que toute opération commerciale, comme nous le décrivons dans notre article sur comment négocier un contrat commercial.

Exclusivité et non-concurrence

L’exclusivité est la clause la plus souvent demandée et la moins souvent réfléchie. Si vous acceptez de ne pas travailler avec les concurrents de votre partenaire, définissez ces concurrents nommément ou par une catégorie étroite, limitez la restriction par territoire et par produit, fixez une durée et prévoyez une sortie si le partenaire ne respecte pas ses propres engagements. Une exclusivité sans limite dans un partenariat encore au stade pilote peut bloquer une meilleure opération pendant des années.

Lorsque les partenaires sont eux-mêmes concurrents sur un marché quelconque, le droit de la concurrence (antitrust) encadre ce que l’accord peut contenir et ce dont les équipes peuvent discuter. Les accords sur les prix, la répartition des clients ou des territoires et l’échange d’informations sensibles sur le plan concurrentiel en dehors du périmètre du partenariat peuvent créer une exposition, quelle que soit l’intention. Faites intervenir un avocat avant que ces discussions ne commencent, et non après.

Pouvoirs de décision, ressources et blocage

Un partenariat a besoin d’une structure de décision adaptée à son périmètre. On y trouve souvent un comité de pilotage composé de représentants désignés par chaque partie, une liste de décisions qui exigent l’accord des deux parties, une procédure de règlement des désaccords par escalade auprès des dirigeants, et des personnes clés désignées qui ne peuvent être réaffectées sans consentement. Définissez des niveaux de service et des délais de réponse si une partie dépend des opérations de l’autre. Sans cette structure, les décisions reviennent à la partie la plus insistante, et le partenaire le plus discret accumule les griefs jusqu’à l’échec de la relation.

L’accord doit aussi couvrir la répartition habituelle des risques entre les parties : garanties sur les apports de chacune, indemnisation des réclamations de tiers liées aux produits ou au comportement de chaque partie, et limitation de responsabilité calibrée sur la taille du partenariat. Ces clauses interagissent d’une manière qui rend l’erreur facile, comme l’explique notre article sur le fonctionnement des clauses de limitation de responsabilité et d’indemnisation.

Durée, sortie et clauses qui survivent

Fixez une durée initiale qui corresponde au temps nécessaire pour savoir si le partenariat fonctionne, avec un renouvellement d’un commun accord plutôt qu’automatique. Prévoyez une résiliation sans motif moyennant un préavis raisonnable, une résiliation pour manquement substantiel après un délai de régularisation, et une résiliation en cas de changement de contrôle de l’une ou l’autre partie, car un partenariat avec une société n’est pas un partenariat avec son acquéreur. Si une acquisition est une issue plausible du partenariat lui-même, notre équipe fusions, acquisitions et transactions commerciales peut prévoir le droit de première offre ou la période de négociation qui garde cette voie ouverte.

Rédigez ensuite la fin du partenariat. À qui appartiennent les relations clients et les contrats signés dans le cadre du partenariat ? Quel accompagnement à la transition chaque partie fournit-elle, et pendant combien de temps ? Quelles licences survivent à la résiliation et lesquelles prennent fin ? La non-sollicitation des salariés, la confidentialité et la répartition de la propriété intellectuelle survivent-elles, et pour combien de temps ? Ce sont ces clauses qui déterminent si la fin d’un partenariat est une séparation ordonnée ou un second litige. Les autres clauses, du droit applicable à la cession, suivent la liste de notre article sur les clauses essentielles de tout contrat commercial.

Si votre société s’engage dans un partenariat stratégique dont les grandes lignes commerciales sont arrêtées mais dont le document ne l’est pas encore, Capitol Law Partners peut examiner ces questions avec la direction, puis rédiger ou négocier l’accord qui en résulte. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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