¿Qué trabajos agrícolas califican para la visa H-2A?

Un trabajo agrícola califica para la visa H-2A cuando se cumplen dos condiciones: el trabajo es mano de obra agrícola según la define la ley federal, y la necesidad del empleador es estacional o temporal. La mayoría de los problemas de elegibilidad para la visa H-2A provienen de la segunda prueba, no de la primera. Una lechería necesita ordeñadores todos los días del año, así que el trabajo es claramente agrícola, pero la necesidad no es temporal, y la lechería no puede usar la H-2A para esos puestos. No hay un límite anual de trabajadores H-2A, lo que hace que el programa sea atractivo para los productores que califican. Nuestra página sobre la visa H-2A para trabajadores agrícolas describe cómo preparamos estas solicitudes; este artículo explica dónde están los límites de la elegibilidad.

Qué cuenta como trabajo agrícola para la visa H-2A

Las reglas de la H-2A definen el trabajo agrícola tomando prestadas dos definiciones federales existentes: el trabajo agrícola según la sección 3121(g) del Código de Rentas Internas (Internal Revenue Code) y la agricultura según la sección 3(f) de la Ley de Normas Justas de Trabajo (Fair Labor Standards Act, FLSA). En conjunto, abarcan:

• Labrar la tierra y sembrar, cultivar y cosechar productos agrícolas, incluidos frutas, verduras, granos, tabaco y productos hortícolas
• Criar ganado, aves de corral, abejas y animales de pelaje
• El trabajo en viveros e invernaderos que cultivan plantas
• Manipular, empacar, clasificar y almacenar cultivos en su estado no manufacturado, cuando el trabajo lo realiza el agricultor o como actividad accesoria a la explotación agrícola

La definición de la FLSA incluye las prácticas realizadas “en una granja” como actividad accesoria a la agricultura, y ahí surgen la mayoría de los casos dudosos. El DOL también aplica procedimientos especiales para algunas ocupaciones con patrones de trabajo inusuales, como el pastoreo de ovejas y cabras en campo abierto, que permiten arreglos que las reglas generales no admitirían.

Trabajos dudosos: empaque, procesamiento y paisajismo

Algunos trabajos parecen agrícolas pero en realidad corresponden al programa H-2B. La distinción suele depender de dónde se realiza el trabajo y de si transforma el producto.

Empacar su propia cosecha en un galpón dentro de la granja es trabajo agrícola. Empacar productos de muchos productores no relacionados en una empacadora comercial puede no serlo. La congelación o el enlatado que convierten un cultivo en un producto manufacturado son procesamiento, no agricultura. El procesamiento de mariscos no es agrícola. Cultivar árboles y arbustos en un vivero es agrícola; plantarlos en el jardín de un cliente es paisajismo, que es trabajo típico de la H-2B. La reforestación y la plantación de árboles en terrenos forestales también se han tratado históricamente como trabajo H-2B.

Si su operación abarca ambos lados de esa línea, la respuesta puede ser dos programas con trabajadores separados, no uno. Nuestro artículo sobre cómo elegir entre la H-2A y la H-2B analiza esos casos mixtos, y nuestra página sobre la visa H-2B para trabajadores estacionales cubre el lado no agrícola.

La prueba de necesidad estacional o temporal

La segunda prueba se refiere a la necesidad del empleador, no a las funciones del puesto. El DOL considera que el trabajo es estacional cuando está ligado a cierta época del año por un evento o un patrón, como una temporada de cultivo o una cosecha. Lo considera temporal cuando no se espera que la necesidad del empleador dure más de un año, salvo excepciones limitadas.

Por eso las operaciones de todo el año tienen dificultades. Las lecherías, las granjas porcinas y avícolas y las operaciones de producción de huevos necesitan la misma mano de obra todas las semanas. El hecho de que no encuentren suficientes trabajadores no convierte la necesidad en temporal. Lo mismo ocurre con un productor que presenta varias solicitudes consecutivas que, sumadas, cubren casi todo el año. El DOL examina el patrón, no solo las fechas de una solicitud.

Para un productor estacional, la prueba suele ser sencilla: registros de nómina que muestren que el número de trabajadores aumenta para la siembra y la cosecha y disminuye entre temporadas, y una fecha de necesidad (date of need) y una fecha de finalización que coincidan con ese historial.

Quién puede presentar la solicitud como empleador

Tres tipos de empleadores pueden usar el programa H-2A. Un productor o rancho individual puede presentar la solicitud para su propia operación. Una asociación de productores agrícolas puede presentarla como único empleador, como empleador conjunto con sus miembros o como agente de sus miembros. Y un contratista de mano de obra H-2A (H-2A labor contractor), que recluta y suministra cuadrillas a los productores, puede presentarla a su propio nombre, pero debe cumplir requisitos adicionales, entre ellos una fianza de garantía (surety bond) y el registro como contratista de mano de obra agrícola que exige la ley federal. Los contratistas también necesitan copias de sus acuerdos con cada productor donde trabajarán las cuadrillas.

La elegibilidad del lado del trabajador

Los trabajadores deben ser capaces de hacer el trabajo, y la orden de trabajo (job order) no puede exigir experiencia o habilidades superiores a las que normalmente piden los empleadores agrícolas de la zona que no usan la H-2A. El DOL objetará los requisitos que parezcan diseñados para excluir a solicitantes estadounidenses. Los trabajadores H-2A también deben tener la intención de regresar a su país cuando termine la temporada; la H-2A no es una visa de doble intención (dual intent), y los funcionarios consulares aplican en la entrevista la presunción habitual de intención inmigrante.

Antes de presentar la solicitud

Defina la fecha de necesidad, la duración de la temporada, las funciones del puesto, dónde vivirán los trabajadores y cómo se ve el presupuesto salarial según las reglas de la H-2A. Cada uno de esos puntos debe estar resuelto antes de redactar la orden de trabajo. Nuestra guía sobre el proceso y los plazos de la visa H-2A muestra con cuánta anticipación debe estar lista cada pieza.

Si está evaluando si su operación puede usar el programa H-2A, una consulta con Capitol Law Partners puede trazar el camino adecuado para su situación. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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