Pourquoi les demandes H-2B sont retardées ou refusées

Un refus H-2B peut venir de trois endroits. Le DOL peut refuser la certification de travail temporaire (temporary labor certification), l’USCIS peut refuser la pétition I-129, et un agent consulaire peut refuser le visa d’un travailleur. Les retards proviennent des mêmes sources, le plus souvent sous la forme d’un avis de non-conformité (Notice of Deficiency) du DOL ou d’une demande de preuves complémentaires (request for evidence, RFE) de l’USCIS. La plupart des problèmes se ramènent à une courte liste de motifs de refus H-2B : un besoin temporaire non prouvé, des dates qui ne correspondent pas à l’historique de l’employeur, une erreur dans l’offre d’emploi (job order) ou une pétition déposée après que le plafond a été atteint. Notre pratique du visa H-2B intervient à la fois en prévention et en réponse. Voici où les dossiers H-2B déraillent et ce que vous pouvez faire.

Au DOL : l’avis de non-conformité

Le National Processing Center du DOL examine chaque formulaire ETA-9142B et chaque offre d’emploi avant de les accepter. Si un élément manque ou est incohérent, il émet un avis de non-conformité énumérant les problèmes et fixant un bref délai pour les corriger. L’absence de réponse, ou une réponse incomplète, entraîne un refus.

Les déclencheurs les plus fréquents :

• Une déclaration de besoin temporaire qui n’explique pas pourquoi le besoin est saisonnier, lié à un pic d’activité, intermittent ou ponctuel, ou qui n’est pas étayée par des registres de paie
• Un nombre de travailleurs demandés supérieur à ce que justifie l’historique de l’entreprise, ou qui augmente brusquement sans explication
• Des exigences de poste, comme l’expérience, qui dépassent ce que les employeurs de la région exigent normalement
• Une offre de salaire qui ne correspond pas à la détermination du salaire en vigueur (prevailing wage determination)
• Des accords avec les recruteurs ou des déclarations manquants
• Des conditions de l’offre d’emploi qui omettent des garanties obligatoires ou contredisent la demande

C’est le besoin temporaire qui pose le plus de difficultés. Notre article sur le besoin temporaire H-2B explique ce que le DOL s’attend à voir pour chaque type.

Après l’acceptation : les problèmes de recrutement

Une fois la demande acceptée par le DOL, le dossier peut encore échouer au stade du recrutement. Écarter un candidat américain qualifié sans motif licite lié au poste, ne pas contacter les anciens travailleurs américains ou déposer un rapport de recrutement incomplet peut conduire le DOL à refuser la certification ou à certifier moins de postes. Une certification partielle parce que des travailleurs américains ont été embauchés n’est pas une sanction. Une certification partielle parce que le rapport de recrutement ne rendait pas compte de tous les candidats est un problème que vous avez créé.

À l’USCIS : demandes de preuves complémentaires et refus

L’USCIS réexamine le besoin temporaire, même après sa certification par le DOL. Il peut émettre une RFE demandant un historique de paie plus complet, des contrats ou une explication des dates. Il vérifie aussi que l’I-129 correspond à la certification : même employeur, mêmes dates, même nombre de travailleurs, même lieu de travail.

Le plafond crée un problème distinct. Une pétition reçue après que l’USCIS a atteint le plafond pour cette moitié est rejetée, et non tranchée, et l’employeur ne peut généralement pas utiliser ces numéros avant la moitié suivante ou l’exercice fiscal suivant, sauf si des visas supplémentaires deviennent disponibles. Notre article sur le fonctionnement du plafond H-2B traite de ce calendrier.

Au consulat : les refus de visa des travailleurs

Même avec une pétition approuvée, chaque travailleur doit remplir les conditions du visa. Les agents consulaires appliquent la présomption d’intention d’immigrer prévue par l’INA 214(b) : un travailleur qui ne peut pas démontrer ses attaches dans son pays peut donc se voir refuser le visa. Des dépassements de séjour antérieurs, un travail non autorisé dans le passé, une fausse déclaration et certains antécédents pénaux constituent des motifs d’inadmissibilité. Un travailleur qui a payé des frais de recrutement est un signal d’alerte pour l’agent et un problème de conformité pour l’employeur. Lorsque l’agent a besoin d’informations complémentaires, le travailleur reçoit un avis 221(g) au lieu d’une décision.

Les options après un refus

Ce que vous pouvez faire dépend de l’autorité qui a refusé le dossier.

Un refus du DOL

L’employeur peut demander un réexamen administratif (administrative review) ou une audience de novo devant le Board of Alien Labor Certification Appeals (BALCA) du DOL. Le délai est court, compté en jours ouvrables et indiqué dans la décision : lisez-la donc le jour même de sa réception. Un nouveau dépôt est parfois plus rapide, mais la nouvelle demande doit toujours s’inscrire dans la fenêtre de 75 à 90 jours précédant une date de besoin réelle.

Un refus de l’USCIS

L’employeur peut déposer une requête en réouverture ou en réexamen (motion to reopen or reconsider), ou former un recours devant l’Administrative Appeals Office (AAO), au moyen du formulaire I-290B. Compte tenu du calendrier saisonnier, un nouveau dépôt appuyé sur un dossier plus solide est souvent un meilleur usage du temps s’il reste des numéros dans le plafond.

Un refus de visa

En cas de refus fondé sur la section 214(b), le travailleur peut présenter une nouvelle demande avec de meilleures preuves de ses attaches. Les constats d’inadmissibilité peuvent nécessiter une dérogation (waiver).

Les habitudes qui évitent la plupart des refus H-2B

Les employeurs qui déposent des demandes H-2B année après année sans difficulté partagent quelques habitudes. Ils conservent au moins trois années de paie mensuelle par profession. Ils utilisent les mêmes dates chaque saison, sauf si l’activité change, et expliquent le changement le cas échéant. Ils demandent tôt la détermination du salaire en vigueur, revoient chaque année le modèle d’offre d’emploi et conservent les accords signés avec les recruteurs. Notre équipe d’immigration d’affaires pour employeurs et investisseurs intègre ces habitudes au plan de saison de chaque employeur.

Si votre demande H-2B a fait l’objet d’un avis de non-conformité, d’une demande de preuves complémentaires ou d’un refus, une consultation avec Capitol Law Partners peut définir la bonne voie pour votre situation. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

Besoin d’aide sur ce sujet ? Consultez notre page visa H-2B : réponse aux refus et aux RFE ou prenez rendez-vous.