Résolution du conseil d'administration : quand est-elle nécessaire ?

Une résolution du conseil (board resolution) est la trace écrite de l’approbation d’une action précise par les administrateurs d’une corporation (ou par les gérants ou les associés d’une LLC). Vous en avez besoin chaque fois que la décision relève du conseil plutôt que d’un dirigeant agissant seul, et la liste de ces décisions découle de trois sources : la loi de l’État sur les corporations ou les LLC, les statuts ou l’accord d’exploitation de la société, et les attentes des tiers, comme les banques et les acheteurs, qui demanderont à la voir. L’équipe de Capitol Law Partners consacrée à la gouvernance d’entreprise et aux politiques internes passe un temps étonnant à reconstituer des approbations qui auraient dû être documentées sur le moment ; la règle pratique est donc simple : en cas de doute, adoptez la résolution.

Les décisions qui exigent presque toujours l’approbation du conseil

Certaines actions sont réservées au conseil par la loi ou par la quasi-totalité des statuts. La liste habituelle :

• Émettre des actions, des options ou des parts sociales, et approuver tout plan d’intéressement au capital.
• Emprunter, garantir une dette ou consentir une sûreté sur les actifs de la société.
• Nommer et révoquer les dirigeants (officers), et fixer la rémunération des cadres dirigeants.
• Conclure une fusion, une acquisition ou la vente de la société ou de la quasi-totalité de ses actifs. Ces opérations exigent aussi un vote des propriétaires, comme expliqué ci-dessous.
• Modifier les statuts, lorsque le conseil dispose de ce pouvoir, et recommander des modifications de l’acte constitutif.
• Approuver les transactions avec des parties liées, c’est-à-dire toute opération entre la société et un administrateur, un dirigeant ou un propriétaire important.
• Décider de dividendes ou de distributions.
• Ouvrir des comptes bancaires et désigner les signataires autorisés. Les banques exigent une résolution à cet effet, quoi que disent les statuts.
• Approuver les budgets annuels, les baux importants et les contrats dépassant un seuil fixé dans une politique de délégation d’autorité.
• Adopter ou modifier substantiellement les politiques de la société, comme une politique en matière de conflits d’intérêts.

Dans une LLC, l’accord d’exploitation peut confier certaines de ces décisions aux gérants et d’autres aux associés. Le document prévaut ; s’il est muet, la loi de l’État sur les LLC fournit des règles supplétives qui exigent souvent le consentement des associés pour tout ce qui sort du cours normal des affaires.

Les décisions qui exigent aussi un vote des propriétaires

Une résolution du conseil ne suffit pas pour les décisions les plus importantes. Les fusions, la vente de la totalité ou de la quasi-totalité des actifs, la dissolution, la transformation en un autre type d’entité et les modifications de l’acte constitutif (articles of incorporation) exigent généralement l’approbation des actionnaires en vertu des lois des États sur les corporations, en plus de celle du conseil. Le seuil varie : la majorité des actions en circulation dans de nombreux États, davantage si l’acte constitutif ou les statuts le prévoient, et souvent un vote distinct par catégorie lorsque des actions de préférence sont en circulation.

Dans une société à actionnariat restreint (closely held), les mêmes personnes peuvent siéger au conseil et détenir les actions, ce qui les incite à sauter le second vote. Ne le faites pas. L’avocat d’un acheteur demandera à la fois la résolution du conseil et le consentement des actionnaires, et une opération approuvée par le mauvais organe peut être contestée plus tard par un actionnaire minoritaire ou par un créancier. Notre article sur les étapes pour vendre une entreprise rappelle que les documents attestant des pouvoirs figurent parmi les premiers éléments de toute liste de clôture.

Réunion ou décision écrite

Une résolution peut être adoptée en réunion ou par décision écrite sans réunion (written consent). En réunion, la convocation doit être faite selon les exigences des statuts, le quorum doit être atteint et la résolution est adoptée à la majorité fixée par les statuts, généralement la majorité des administrateurs présents. Le procès-verbal consigne les débats et le vote.

La décision écrite est plus rapide et constitue la norme pour les approbations courantes dans les petites sociétés. La plupart des lois des États sur les corporations, y compris celles de la Virginie, de DC et de New York, permettent au conseil d’agir par décision écrite unanime, sauf restriction prévue par les documents de gouvernance ; chaque administrateur doit signer, et une seule abstention ou omission signifie que l’action n’a pas été valablement prise. Les décisions écrites des actionnaires obéissent à des règles différentes et, dans certains États, peuvent être adoptées sans l’unanimité des porteurs si l’acte constitutif le permet, les porteurs non signataires devant alors en être avisés. Les signatures électroniques et les consentements par e-mail sont généralement acceptables si les statuts le permettent, ce qui est une raison de plus de tenir les statuts à jour, comme l’explique notre article sur la mise à jour des statuts ou de l’accord d’exploitation.

Ce que doit contenir la résolution du conseil

Une résolution suit une structure prévisible. Les considérants (recitals) exposent le contexte et la raison de l’action. Le dispositif énonce ce qui est approuvé, en termes précis : le nom du cocontractant, le montant, les principales conditions et les éventuelles limites. Une clause d’autorisation générale permet à des dirigeants nommément désignés de signer les documents et d’accomplir les autres démarches nécessaires à l’exécution de l’action approuvée. Le document est daté, signé et classé dans le registre des délibérations (minute book).

La précision compte. Une résolution approuvant un prêt déterminé, consenti par une banque déterminée, pour un montant en principal indiqué et aux conditions présentées au conseil protège les dirigeants qui signent et indique au futur lecteur ce qui a réellement été approuvé. Une résolution approuvant tout financement que le directeur général jugera approprié est une délégation, non une approbation, et elle peut excéder ce que les statuts permettent au conseil de déléguer.

Lorsque la décision implique un administrateur en conflit d’intérêts, la résolution doit indiquer que le conflit a été déclaré, que l’administrateur intéressé n’a pas pris part au vote et que les administrateurs désintéressés ont approuvé l’opération après examen. Notre article sur le contenu d’une politique en matière de conflits d’intérêts explique pourquoi cette trace protège l’opération contre une contestation ultérieure.

Pourquoi la trace écrite compte plus tard

Les résolutions sont des éléments de preuve. Elles démontrent que la société a agi par l’intermédiaire de ses organes compétents, ce qui conforte la séparation entre la société et ses propriétaires sur laquelle repose la limitation de leur responsabilité personnelle. Elles montrent aux prêteurs et aux investisseurs que la société est gérée avec rigueur. Et elles répondent à la question que pose tout acheteur lors de la diligence : ce contrat, cette émission, cette attribution d’options ont-ils réellement été autorisés ? Une société qui tient ses résolutions en ordre, avec les autres registres décrits dans notre article sur les registres qu’une petite société doit tenir, conclut ses opérations plus vite et se défend à moindre coût en cas de litige.

Les sociétés qui s’engagent dans une fusion, une acquisition ou une autre transaction commerciale, financement compris, ne découvrent souvent les lacunes que lorsqu’un cocontractant les interroge. Des résolutions de ratification peuvent régulariser bon nombre d’omissions passées, mais mieux vaut prévenir que guérir.

Si vous ne savez pas si une décision exige l’approbation du conseil ou des propriétaires, ou si vous devez documenter correctement des actions passées, une consultation avec Capitol Law Partners permet de faire le point. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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