Quand mettre à jour vos statuts ou votre accord d'exploitation ?

La plupart des sociétés rédigent leurs statuts (bylaws) ou leur accord d’exploitation (operating agreement) une seule fois, lors de la constitution, à partir d’un modèle, et ne rouvrent plus jamais le document. Puis un cofondateur s’en va, un investisseur entre au capital, un dirigeant commence à signer des contrats que personne n’a autorisés, et le document de gouvernance décrit toujours une société qui n’existe plus. Le bon moment pour mettre à jour vos statuts ou votre accord d’exploitation est celui où la manière dont l’entreprise prend réellement ses décisions s’est écartée de ce que prévoit le document. Le travail de Capitol Law Partners en gouvernance d’entreprise et politiques internes commence souvent par cet écart précis : un document de la première année et une entreprise dans sa sixième.

Pourquoi des statuts ou un accord d’exploitation dépassés posent un vrai problème

Les statuts (pour une corporation) et l’accord d’exploitation (pour une LLC) sont les règles que les propriétaires ont accepté de suivre. Les tribunaux, les prêteurs, les investisseurs et les acheteurs les lisent à la lettre. Si l’accord d’exploitation prévoit que tous les associés (members) doivent approuver un bail et que le gérant en a signé un seul, le bail peut être valable à l’égard du bailleur, mais le gérant a violé l’accord et un associé mécontent dispose d’un recours. Si les statuts exigent une assemblée annuelle des actionnaires et qu’aucune ne s’est tenue depuis des années, un actionnaire dissident peut se prévaloir de ce manquement dans un litige, et la diligence d’un acheteur le relèvera.

Lorsque le document est muet, ce sont les règles supplétives de l’État qui s’appliquent, et elles ne correspondent pas toujours à ce que les propriétaires auraient choisi. La Virginie, DC et New York ont chacun leurs propres lois sur les LLC et sur les corporations, et les règles par défaut diffèrent sur des questions comme le vote proportionnel à la participation ou par tête, la cession des participations et les droits de retrait. Un document dépassé ou muet confie ces questions à une loi que les propriétaires n’ont jamais lue.

Les événements qui doivent déclencher une révision

Le schéma est le même d’un secteur à l’autre. Mettez à jour vos statuts ou votre accord d’exploitation lorsque l’un des événements suivants se produit :

• Un changement dans l’actionnariat. Un nouveau propriétaire arrive, un fondateur s’en va, des participations sont cédées ou une succession hérite d’une participation. Le document doit refléter qui détient quoi, comment chacun vote et ce qu’il advient de sa participation en cas de décès, d’invalidité, de divorce ou de départ.
• Un investissement extérieur. Les investisseurs arrivent avec leurs propres exigences : un siège au conseil, des droits d’approbation sur les décisions importantes, des droits économiques préférentiels, des droits d’information et une protection anti-dilution. Ces éléments doivent être inscrits dans les documents de gouvernance, et pas seulement dans la feuille de conditions (term sheet).
• Un changement de direction. Les fondateurs qui dirigeaient tout prennent du recul, un directeur général professionnel est recruté, ou une LLC gérée par des gérants (manager-managed) commence à fonctionner comme une LLC gérée par ses associés (member-managed). Les délégations d’autorité, les fonctions des dirigeants et les plafonds de dépenses doivent correspondre à la réalité.
• Une répartition 50/50 sans voix prépondérante. Deux propriétaires à égalité sans mécanisme de sortie de blocage, c’est une dissolution en puissance. Notre article sur la sortie d’un blocage entre associés à 50/50 présente les outils disponibles, qui fonctionnent tous mieux s’ils figurent dans le document avant le différend.
• Une vente, un financement ou un audit en préparation. Les acheteurs et les prêteurs liront les documents. Les corriger pendant la diligence reste possible, mais donne une impression de négligence et coûte de la crédibilité dans la négociation.
• Un changement de législation ou de statut fiscal. L’option pour le statut de S corporation, la transformation de l’entité ou une modification de la loi de l’État peuvent exiger des modifications de mise en conformité.

Ce que couvre généralement une mise à jour

Commencez par la cartographie des décisions. Qui peut engager la société, pour quoi et jusqu’à quel montant ? Quelles décisions relèvent du conseil ou des gérants, lesquelles relèvent des propriétaires, et à quelle majorité ? La plupart des litiges remontent à l’une de ces questions restée sans réponse. Notre article sur les cas où une société a besoin d’une résolution du conseil énumère les décisions qui relèvent habituellement du conseil.

Viennent ensuite les mécanismes liés à la détention du capital : restrictions à la cession, droits de préemption (rights of first refusal), clauses de rachat (buy-sell provisions), méthodes d’évaluation et sort de la participation d’un propriétaire qui cesse de travailler dans l’entreprise. Un accord d’exploitation qui permet à un associé sortant de conserver indéfiniment l’intégralité de ses droits économiques, sans possibilité de rachat, est un oubli fréquent et coûteux.

Puis les règles de procédure : conditions de réunion et de convocation, décisions écrites, quorum et tenue des registres. Un document qui impose des réunions en présentiel à une société dont les propriétaires vivent dans trois États différents devrait être modifié pour autoriser les réunions par voie électronique et les décisions écrites, ce que la plupart des lois des États permettent désormais.

Enfin, les conflits d’intérêts et la conformité : une procédure en matière de conflits d’intérêts, l’indemnisation et l’avance des frais des administrateurs et des dirigeants, et les éventuelles exigences propres au secteur. Ces éléments figurent souvent dans des politiques distinctes, mais le document de gouvernance doit les autoriser.

Comment modifier correctement le document

Le document lui-même indique comment il peut être modifié, et c’est cette procédure qui prévaut. Les statuts peuvent généralement être modifiés par le conseil, par les actionnaires ou par l’un ou l’autre, selon l’acte constitutif et la loi de l’État. Les accords d’exploitation exigent habituellement un vote des associés à une majorité déterminée, et certaines clauses, comme celles qui touchent aux droits économiques d’un associé en particulier, peuvent nécessiter le consentement de cet associé. Suivez la procédure, consignez le vote dans une décision écrite ou un procès-verbal, et conservez le document modifié avec les registres de la société.

Vérifiez en même temps l’acte constitutif (articles ou certificate of formation). Certaines dispositions, comme le nombre d’actions autorisées d’une corporation ou, dans certains États, la structure de gestion d’une LLC, figurent dans le document déposé auprès de l’État et exigent une modification déposée auprès de celui-ci (la State Corporation Commission en Virginie, le Department of Licensing and Consumer Protection à DC ou le Department of State à New York). Il s’agit des mêmes documents que ceux déposés lors de la constitution de la société.

Une modification est aussi l’occasion de vérifier que les déclarations de la société sont à jour. L’équipe de CLP chargée de la création et de la structuration d’entreprise prend en charge les modifications de l’entité en même temps que les mises à jour de gouvernance, afin que le registre de l’État et le document interne concordent.

Si vos statuts ou votre accord d’exploitation ne décrivent plus le fonctionnement réel de votre société, une consultation avec Capitol Law Partners permet d’identifier ce qu’il faut changer et comment l’adopter dans les règles. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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