Politique de conflits d'intérêts : que doit-elle contenir ?

Une politique de conflits d’intérêts (conflict of interest policy) n’a qu’une fonction : fixer la procédure que suit la société lorsqu’un administrateur, un dirigeant, un gérant ou un salarié clé a un intérêt personnel dans une décision que prend la société. Sans cette procédure, chaque transaction avec une partie liée constitue un manquement potentiel au devoir de loyauté (duty of loyalty), et la charge de prouver que l’opération était équitable peut peser sur la personne intéressée. Avec elle, la société peut approuver une transaction avec une personne en situation de conflit, documenter que les décideurs désintéressés l’ont approuvée après une information complète, et s’appuyer sur les régimes de protection (safe harbors) prévus par les lois des États sur les corporations et les LLC. Le pôle de Capitol Law Partners consacré à la gouvernance d’entreprise et aux politiques internes rédige ces politiques pour des sociétés de toutes tailles, et les éléments ci-dessous sont ceux qui font le travail.

Les personnes visées par la politique de conflits d’intérêts

Définissez les personnes visées de manière suffisamment large pour saisir les conflits réels. Les administrateurs et les dirigeants constituent le minimum. Ajoutez les gérants et les associés d’une LLC, les membres des comités et tout salarié habilité à engager la société dans des contrats au-delà d’un certain seuil. Étendez ensuite la définition aux membres de la famille et aux entités affiliées : le conjoint, le parent, l’enfant ou le frère ou la sœur d’un administrateur, et toute société dans laquelle une personne visée ou un membre de sa famille détient une participation ou exerce une fonction de direction significative.

Une politique qui ne vise que l’administrateur lui-même est facile à contourner en faisant passer la transaction par la société de son conjoint. La plupart des politiques définissent donc l’intérêt comme incluant les intérêts financiers directs et indirects, ainsi que les intérêts non financiers susceptibles d’influencer raisonnablement le jugement, comme un siège au conseil d’une organisation concurrente ou cocontractante.

Ce qui doit être déclaré, et à quel moment

L’obligation centrale est la déclaration. Une personne visée qui a, ou pourrait avoir, un intérêt dans une transaction envisagée doit déclarer l’existence et la nature de cet intérêt, ainsi que tous les faits importants qui s’y rapportent, avant que la société n’agisse. La politique doit préciser à qui la déclaration est adressée (le président du conseil, le directeur juridique ou un dirigeant désigné), sous quelle forme (de préférence par écrit) et à quel moment (dès que la personne prend conscience du conflit potentiel, et en tout état de cause avant la décision).

Exigez également une déclaration écrite annuelle. Chaque personne visée confirme avoir lu la politique, déclare ses intérêts actuels et met à jour sa déclaration lorsque sa situation change. La déclaration annuelle permet de repérer des conflits qui n’apparaissent jamais à l’occasion d’une transaction précise, comme celui d’un dirigeant qui a accepté une mission de conseil auprès d’un fournisseur.

Comment la décision est prise

Une fois le conflit déclaré, la personne intéressée quitte la salle pendant les débats et le vote. La politique doit le dire expressément : abstention lors des délibérations, et pas seulement lors du vote. Les administrateurs ou gérants restants, désintéressés, décident alors si la transaction est dans l’intérêt de la société et à des conditions au moins aussi favorables que celles qu’elle pourrait obtenir d’un tiers indépendant.

La procédure suit les régimes de protection légaux. Les lois sur les corporations de la Virginie, de DC et de New York, comme la plupart, empêchent qu’une transaction avec un administrateur intéressé soit annulée pour ce seul conflit si les faits importants ont été divulgués et que la transaction a été approuvée par une majorité des administrateurs désintéressés, ou approuvée par les actionnaires, ou s’il est démontré qu’elle est équitable pour la société. La politique doit être rédigée de sorte que son application conduise au premier de ces résultats, qui est le plus facile à prouver. Notre article sur les cas où une société a besoin d’une résolution du conseil explique comment consigner ces approbations.

Dans une LLC, c’est l’accord d’exploitation (operating agreement) qui régit la question. De nombreux accords d’exploitation modifient ou écartent les devoirs fiduciaires dans la mesure permise par le droit de l’État ; lorsque c’est le cas, la politique de conflits d’intérêts doit être cohérente avec l’accord, et l’accord doit être réexaminé en même temps que la politique, comme l’explique notre article sur la mise à jour des statuts ou de l’accord d’exploitation.

Comment la trace écrite est conservée

Le procès-verbal ou la décision écrite doit indiquer que le conflit a été déclaré, résumer la nature de l’intérêt, consigner l’abstention de la personne intéressée, mentionner les solutions alternatives envisagées et toute comparaison avec les conditions du marché, et consigner le vote des administrateurs désintéressés. C’est cette trace qui protège la transaction par la suite. Une contestation visant une opération avec une partie liée, des années après les faits, se tranche en grande partie sur la question de savoir si les documents montrent que la procédure a été suivie.

La politique doit aussi imposer à la société de conserver les déclarations annuelles et les formulaires de déclaration dans ses registres sociaux, avec les procès-verbaux et les résolutions. L’équipe de CLP chargée de la gestion des risques et de la conformité juridique rattache généralement la politique à un court calendrier de conformité : déclarations annuelles recueillies en même temps que les décisions écrites annuelles, sous la responsabilité d’une personne nommément désignée.

Mise en œuvre et sanctions

Précisez ce qui se passe lorsqu’une personne visée omet de déclarer un conflit. La politique peut autoriser le conseil à annuler la transaction, à retirer la personne du comité ou de la fonction concernés, ou à prendre d’autres mesures correctives conformes aux statuts et aux éventuels contrats de travail. Elle doit aussi prévoir une procédure permettant au conseil d’enquêter sur un conflit non déclaré présumé : notification à la personne, possibilité de s’expliquer et décision des administrateurs désintéressés.

Organisations à but non lucratif et sociétés financées par des investisseurs

Deux catégories traitent la politique comme obligatoire plutôt que facultative. Le formulaire 1023 de l’IRS demande aux organisations exonérées d’impôt si elles ont adopté une politique de conflits d’intérêts, et le formulaire 990 demande chaque année si l’organisation dispose d’une politique écrite, exige des déclarations annuelles et contrôle son respect. L’IRS publie un modèle de politique que de nombreuses organisations à but non lucratif adoptent en l’adaptant.

Les sociétés financées par des investisseurs sont généralement soumises à une exigence contractuelle : l’accord sur les droits des investisseurs ou le pacte d’actionnaires impose l’approbation du conseil, souvent y compris celle de l’administrateur représentant l’investisseur, pour les transactions avec des dirigeants, des administrateurs ou leurs affiliés. Une politique de conflits d’intérêts alignée sur ces stipulations contractuelles permet à la société de respecter ses engagements envers ses investisseurs sans procédure distincte pour chaque opération.

Si votre société a besoin d’une politique de conflits d’intérêts ou doit approuver une transaction avec une partie liée, une consultation avec Capitol Law Partners permet de rédiger la politique et le document d’approbation. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

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