Notification de retrait DMCA : la procédure du début à la fin

Une notification de retrait DMCA (DMCA takedown notice) fonctionne parce que c’est la plateforme, et non le contrefacteur, qui y donne suite. La Section 512 du Copyright Act exonère les hébergeurs de toute responsabilité pour les contrefaçons commises par leurs utilisateurs s’ils retirent rapidement le contenu lorsqu’un titulaire de droits d’auteur leur adresse une notification conforme aux exigences légales. La plateforme a donc intérêt à s’y conformer, si bien qu’une notification correcte aboutit généralement au retrait en quelques jours, sans aucun contact avec la personne qui a publié le contenu. Cette rapidité fait la force de l’outil. Ses limites tiennent à ce qu’il ne couvre que le droit d’auteur, que l’auteur de la publication peut envoyer une contre-notification et obtenir la remise en ligne du contenu si vous n’agissez pas en justice, et qu’une notification négligente peut engager la responsabilité de son expéditeur. L’équipe de CLP en contentieux et résolution des litiges en PI utilise les notifications DMCA comme première étape de la défense des droits en ligne et dans le cadre d’un plan pour la suite.

À qui adresser une notification de retrait DMCA

La notification est adressée au prestataire qui héberge le contenu : l’hébergeur du site web, la plateforme vidéo, la place de marché, la boutique d’applications ou le réseau social. Les prestataires qui veulent bénéficier du régime d’exonération (safe harbor) doivent enregistrer un agent désigné auprès du Copyright Office, qui tient un répertoire consultable. La plupart des grandes plateformes proposent aussi un formulaire en ligne qui recueille les mentions requises. Utiliser le formulaire de la plateforme ne pose pas de problème ; écrire à une adresse d’assistance générale, si, car une notification qui ne parvient pas à l’agent désigné peut ne pas être prise en compte.

La notification n’est pas adressée à la personne qui a publié le contenu, même si la plateforme la lui transmet généralement.

Les six mentions obligatoires

Une notification ne produit effet en vertu de la loi que si elle contient, en substance :

• La signature manuscrite ou électronique du titulaire ou d’une personne autorisée à agir en son nom.
• L’identification de l’œuvre protégée prétendument contrefaite, ou une liste représentative si de nombreuses œuvres présentes sur un même site sont concernées.
• L’identification du contenu contrefaisant et des informations raisonnablement suffisantes pour permettre au prestataire de le localiser, c’est-à-dire en pratique les URL.
• Les coordonnées du plaignant.
• Une déclaration selon laquelle le plaignant croit de bonne foi que l’utilisation n’est autorisée ni par le titulaire, ni par son mandataire, ni par la loi.
• Une déclaration selon laquelle les informations figurant dans la notification sont exactes et, sous peine de parjure, que le plaignant est autorisé à agir au nom du titulaire.

Le prestataire peut ignorer une notification qui n’identifie pas l’œuvre ou l’emplacement du contenu sans perdre le bénéfice du safe harbor, et certains prestataires demanderont une notification corrigée. La précision des URL est le point essentiel : « toutes leurs vidéos » n’est pas un emplacement.

Le contrôle du fair use avant l’envoi

La déclaration de bonne foi n’est pas une formalité. Les tribunaux ont jugé que l’expéditeur doit examiner si l’utilisation est autorisée par la loi, y compris au titre de l’utilisation équitable (fair use), avant d’envoyer une notification. Une déclaration mensongère, faite sciemment et portant sur un point substantiel, selon laquelle un contenu est contrefaisant expose l’expéditeur à des dommages-intérêts, y compris les frais et honoraires d’avocat de l’auteur de la publication, en vertu de la Section 512(f). Le commentaire, la critique, la parodie, le traitement de l’actualité et les courtes citations sont les catégories où les arguments de fair use sont les plus solides et où la notification doit être examinée par un avocat avant son envoi. La question n’est pas de savoir si l’utilisation vous dérange, mais si un tribunal la qualifierait probablement de contrefaçon.

L’enregistrement n’est pas nécessaire pour envoyer une notification, mais il l’est pour agir en justice si l’auteur de la publication envoie une contre-notification ; une œuvre qui mérite d’être défendue doit donc être enregistrée avant le début des démarches, pour les raisons exposées dans notre article expliquant pourquoi l’enregistrement compte alors que le droit d’auteur est automatique. Notre page consacrée à l’enregistrement des droits d’auteur présente le dépôt.

Ce que fait la plateforme

À réception d’une notification conforme, le prestataire retire le contenu ou en bloque l’accès avec diligence et prend des mesures raisonnables pour en informer l’auteur de la publication. Les prestataires doivent aussi adopter et appliquer raisonnablement une politique de résiliation des comptes des contrefacteurs récidivistes, et c’est pourquoi plusieurs notifications visant un même compte peuvent entraîner sa fermeture, une conséquence qui compte souvent davantage pour le contrefacteur que le retrait d’un élément isolé.

La contre-notification et le délai de remise en ligne

L’auteur de la publication peut répondre par une contre-notification (counter-notice) déclarant, sous peine de parjure, qu’il croit de bonne foi que le contenu a été retiré par erreur ou à la suite d’une identification erronée. La contre-notification doit comporter son nom, son adresse et son numéro de téléphone, identifier le contenu retiré et son ancien emplacement, et contenir son consentement à la compétence du tribunal fédéral du ressort de son adresse (ou de tout district où le prestataire peut être trouvé, pour les auteurs établis hors des États-Unis), ainsi que son engagement à accepter la signification des actes de procédure de la part du plaignant.

Une fois la contre-notification transmise, le prestataire doit remettre le contenu en ligne dans un délai d’au moins dix et d’au plus quatorze jours ouvrables, sauf si le plaignant l’informe qu’il a introduit une action en justice visant à obtenir une décision contre l’auteur de la publication. C’est ce délai qui donne sa force à la contre-notification. Un titulaire de droits qui n’est pas prêt à agir en justice dans les deux semaines environ verra le contenu réapparaître. Décidez avant d’envoyer la notification si vous seriez prêt à plaider, car la contre-notification impose cette décision dans un délai très court. Si l’affaire va devant le tribunal, les étapes sont décrites dans notre article sur le déroulement d’une action en contrefaçon de propriété intellectuelle.

Ce que le DMCA ne couvre pas

La procédure de notification et de retrait est un outil de droit d’auteur. Elle ne s’applique pas à la contrefaçon de marque, aux produits contrefaits, à la diffamation, aux atteintes à la vie privée ni à la divulgation de secrets des affaires. La plupart des plateformes disposent de procédures de plainte distinctes pour les réclamations relatives aux marques et aux contrefaçons, avec leurs propres exigences, et les places de marché gèrent des programmes de protection des marques qui exigent généralement un enregistrement de marque pour y adhérer. Un contenu relevant du secret des affaires ou diffamatoire exige une mise en demeure adressée à son auteur, la procédure prévue par les conditions d’utilisation de la plateforme ou une décision de justice.

La procédure n’atteint pas non plus les plateformes établies hors des États-Unis qui ne recherchent pas le safe harbor américain, même si de nombreux prestataires étrangers suivent volontairement des procédures similaires. Et elle n’empêche pas un contrefacteur déterminé de republier le contenu depuis un nouveau compte, ce qui explique pourquoi une contrefaçon à grande échelle exige un service de surveillance et un plan permettant de passer au contentieux contre la source plutôt que contre les symptômes.

Quand la notification n’est pas la bonne première démarche

Si l’auteur de la publication est un concurrent avec lequel vous vous attendez à plaider, une notification l’alerte et déclenche le délai de contre-notification avant que vous ne soyez prêt. S’il s’agit d’un client ou d’un partenaire, une demande directe coûte moins cher et préserve la relation. Si le contenu relève d’un cas limite de fair use, le risque lié à la Section 512(f) peut l’emporter sur le bénéfice. Dans ces situations, une mise en demeure, dont traite notre article sur le bon moment pour envoyer une mise en demeure, ou un appel direct peut constituer une meilleure entrée en matière.

Si vos contenus sont copiés en ligne, une consultation avec Capitol Law Partners permet de mettre en place un programme de notifications et un plan pour les contre-notifications qui suivront. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

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