Fiducie révocable ou irrévocable : laquelle protège vos actifs ?

Une fiducie révocable (revocable trust) protège vos biens du probate, la procédure successorale judiciaire. Elle ne les protège de personne d’autre. Comme vous pouvez la modifier, la révoquer et reprendre les biens à tout moment, la loi considère que tout ce qu’elle contient vous appartient toujours : vos créanciers peuvent l’atteindre, un jugement rendu contre vous s’y attache et Medicaid en tient compte. Une fiducie irrévocable peut mettre des biens hors de portée de ces réclamations, mais uniquement parce que vous avez réellement renoncé au contrôle. Le choix entre une fiducie révocable ou irrévocable revient en réalité à décider du degré de contrôle que vous êtes prêt à abandonner pour le degré de protection obtenu en échange.

Pourquoi la fiducie révocable n’offre aucune protection contre les créanciers

Toutes les juridictions, y compris la Virginie, DC et New York, suivent le même principe : nul ne peut soustraire des biens à ses créanciers en les plaçant dans une fiducie qu’il peut défaire. Le pouvoir de révocation du constituant (settlor) permet à ses créanciers d’exiger la révocation ou d’atteindre directement les biens, de son vivant comme après son décès. Une fiducie révocable reste utile pour les raisons décrites dans notre article fiducie du vivant ou testament, comme éviter le probate et gérer l’incapacité. Ne comptez simplement pas sur elle pour vous protéger d’un procès, d’une faillite d’entreprise ou d’une facture de maison de retraite médicalisée. Les clients qui arrivent dans notre pratique planification successorale et protection des actifs avec une fiducie révocable et la conviction que leur maison est protégée sont généralement surpris d’apprendre qu’elle ne l’est pas.

Ce que peut faire une fiducie irrévocable

Lorsque vous transférez des biens à une fiducie irrévocable, désignez une autre personne comme fiduciaire (trustee) et ne conservez aucun pouvoir de reprendre les biens, ceux-ci ne vous appartiennent plus. Un créancier qui vous poursuit plus tard ne peut généralement pas les atteindre, puisque vous n’en êtes pas propriétaire. Bien structuré, le transfert retire aussi les biens de votre succession imposable, ce qui compte pour les familles proches du seuil d’exonération fédérale et pour les résidents de New York et de DC, soumis aux seuils plus bas de l’impôt sur les successions de ces juridictions.

Parmi les usages courants figurent une fiducie pour les enfants ou petits-enfants qui détient leur héritage sous une clause de protection contre la dilapidation (spendthrift clause), afin que leurs créanciers et leurs conjoints en instance de divorce ne puissent pas l’atteindre ; une fiducie irrévocable d’assurance-vie (irrevocable life insurance trust) qui maintient le capital-décès hors de la succession ; et une fiducie de protection des actifs en vue de Medicaid (Medicaid asset protection trust) qui détient une maison ou une épargne afin qu’elles ne soient pas prises en compte pour l’éligibilité aux soins de longue durée une fois la période de rétroactivité (look-back period) écoulée.

Le prix de la protection

Vous perdez le contrôle

C’est le fiduciaire, et non vous, qui gère les biens et effectue les distributions selon les conditions que vous avez rédigées au départ. Certains montages vous permettent de conserver des droits limités, comme le droit d’habiter une maison détenue par la fiducie ou de percevoir des revenus, mais chaque droit conservé offre à un créancier ou à l’IRS une ouverture pour soutenir que les biens vous appartiennent encore. Plus vous en gardez, moins la fiducie protège.

Tout est question de calendrier

La protection ne joue que pour les réclamations nées après le transfert. Transférer des biens dans une fiducie une fois qu’un procès est intenté, qu’un prêt est en défaut ou qu’un créancier se rapproche constitue un transfert annulable (voidable transfer) au regard des lois sur les transferts frauduleux dans les trois juridictions du cabinet. Un tribunal peut l’annuler, et la tentative elle-même nuit à votre crédibilité. Pour Medicaid, les transferts effectués pendant la période de rétroactivité de soixante mois précédant une demande déclenchent une période de pénalité pendant laquelle vous n’êtes pas éligible. La protection des actifs doit se faire des années à l’avance, quand le temps est encore au beau fixe.

Conséquences fiscales et base fiscale

L’alimentation d’une fiducie irrévocable constitue généralement une donation parfaite qui exige une déclaration d’impôt sur les donations si elle dépasse l’exclusion annuelle (annual exclusion). Les biens donnés de votre vivant conservent en général votre base fiscale d’origine (cost basis) au lieu de bénéficier d’une réévaluation au décès (step-up), si bien qu’un bien qui a fortement pris de la valeur, placé dans le mauvais type de fiducie irrévocable, peut laisser à vos héritiers un impôt sur les plus-values qu’ils auraient évité en en héritant. Certains montages préservent la réévaluation en maintenant les biens dans la succession aux fins de l’impôt sur le revenu tout en les en retirant à d’autres fins. C’est là que le détail de la rédaction compte le plus, et la question est traitée en même temps que la planification des donations décrite dans notre article sur les donations du vivant et la succession imposable.

Les fiducies que vous créez à votre propre profit

La plupart des États, dont New York et le District de Columbia, ne protègent pas les biens placés dans une fiducie que vous avez constituée à votre propre profit, aussi irrévocable soit-elle. La Virginie fait partie de la minorité d’États qui autorisent une forme de fiducie de protection des actifs autoconstituée (self-settled asset protection trust) sous des conditions légales précises, notamment un fiduciaire indépendant et une période pendant laquelle les créanciers existants peuvent encore contester le transfert. Savoir si cette structure convient, et comment elle résiste lorsque le créancier se trouve dans un autre État, relève d’une consultation plutôt que d’un formulaire.

Modifier une fiducie irrévocable par la suite

Irrévocable ne veut pas toujours dire figé. De nombreuses fiducies peuvent être ajustées par l’intermédiaire d’un protecteur de fiducie (trust protector), par un transfert dans une nouvelle fiducie (decanting) lorsque le droit de l’État le permet, ou sur requête au tribunal ou avec le consentement unanime des bénéficiaires. Ces outils aident lorsque les circonstances changent, mais s’y fier affaiblit la protection, car une fiducie facile à modifier ressemble moins à un transfert achevé. Prévoyez la souplesse délibérément, et ne comptez pas sur elle pour des questions qui auraient dû être tranchées dès le départ.

Fiducie révocable ou irrévocable : laquelle vous convient

Une fiducie révocable pour éviter le probate et une fiducie irrévocable pour se protéger ne sont pas des options concurrentes ; de nombreux clients ont les deux. La question est de savoir si vous faites face à un risque réel qui justifie de renoncer au contrôle d’une partie de vos biens : une profession exposée à la mise en cause de votre responsabilité, une entreprise pour laquelle vous avez donné des garanties personnelles, des antécédents familiaux de soins de longue durée, ou une succession assez importante pour être soumise à l’impôt sur les successions. Si c’est le cas, la fiducie irrévocable ne doit détenir que ce dont vous pouvez vous séparer, et être rédigée en fonction de votre risque précis. Sinon, une fiducie révocable accompagnée du reste du plan établi par notre pratique testaments, fiducies et administration successorale suffit généralement.

Si vous voulez savoir si votre fiducie protège réellement quelque chose, une consultation avec Capitol Law Partners permet d’examiner ensemble le document et votre exposition aux risques. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Sena Sahin. Des conseils clairs pour les particuliers, les familles et les chefs d’entreprise.

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