Protection des actifs : comment un chef d'entreprise protège ses biens

Les biens personnels d’un chef d’entreprise sont exposés de deux côtés : les réclamations contre l’entreprise qui remontent jusqu’au propriétaire, et les réclamations contre le propriétaire à titre personnel qui atteignent l’entreprise. La protection des actifs du chef d’entreprise (asset protection) consiste à bâtir des couches successives afin qu’aucun procès, aucun défaut de paiement ni aucune mauvaise année ne puisse tout emporter. Aucune de ces couches ne fonctionne une fois la réclamation née. Tout l’exercice repose sur l’anticipation, c’est pourquoi la planification successorale et protection des actifs que nous menons pour les chefs d’entreprise commence lorsqu’aucun créancier n’est encore là pour s’en plaindre.

Première couche : séparer juridiquement l’entreprise et votre personne

Exercer sous forme de LLC ou de société par actions (corporation) dresse un mur entre les dettes de l’entreprise et vos biens personnels, mais seulement si vous respectez ce mur. Les tribunaux de Virginie, de DC et de New York font abstraction de l’entité, ce que l’on appelle souvent la levée du voile social (piercing the veil), lorsque le propriétaire traite les comptes de la société comme les siens, néglige les formalités, sous-capitalise l’entreprise ou signe des contrats à titre personnel. Tenez des comptes bancaires séparés, signez en qualité de dirigeant ou d’associé, documentez les décisions importantes et tenez à jour les statuts ou le contrat d’exploitation (operating agreement). La LLC à associé unique bénéficie du moins de déférence : un propriétaire seul doit donc être le plus rigoureux.

Deux limites s’appliquent. D’abord, l’entité ne protège pas un professionnel contre la responsabilité découlant de sa propre négligence ; un médecin, un avocat ou un ingénieur répond personnellement de ses propres fautes professionnelles, quelle que soit la forme de son cabinet. Ensuite, les cautions personnelles (personal guarantees) données sur les baux, les prêts et les comptes fournisseurs offrent au créancier une action directe contre vous, qui contourne entièrement l’entité. Lisez chaque engagement de caution avant de le signer, négociez des plafonds et des échéances, et suivez ceux qui sont encore en vigueur. Notre équipe droit des affaires et des sociétés les examine lors de la création de la société et chaque fois que celle-ci contracte de nouvelles obligations.

Deuxième couche : l’assurance pour les risques qu’aucune structure n’écarte

L’assurance est la première ligne de défense contre la plupart des procès et la couche la moins coûteuse à ajouter. La responsabilité civile générale, la responsabilité civile professionnelle ou erreurs et omissions (errors and omissions), les pratiques d’emploi, le risque cyber et l’automobile commerciale couvrent l’entreprise. Une police personnelle complémentaire (umbrella) se superpose à votre assurance habitation et automobile et répond aux réclamations personnelles importantes qui atteindraient sinon votre épargne. Revoyez chaque année les plafonds au regard de l’activité réelle de l’entreprise, car les polices souscrites au démarrage sont souvent bien trop faibles cinq ans plus tard. L’assurance prend aussi en charge la défense, qui représente souvent le coût le plus élevé.

Troisième couche : détenir des biens sous des formes protégées

Certains biens sont protégés par la loi, quel que soit leur mode de détention. Les plans de retraite d’employeur régis par l’ERISA, comme un 401(k), sont protégés contre la plupart des créanciers par la loi fédérale. Les IRA bénéficient d’une protection en cas de faillite et en vertu du droit de l’État, dont la portée varie selon la juridiction. La valeur de rachat de l’assurance-vie et les rentes bénéficient d’une protection partielle dans de nombreux États. Alimenter ces supports relève à la fois de la préparation de la retraite et de la protection.

Les propriétaires mariés en Virginie, à DC et à New York peuvent détenir certains biens en tenancy by the entirety, une forme de propriété conjointe entre époux que le créancier d’un seul des conjoints ne peut généralement pas atteindre. Les modalités diffèrent : les biens concernés, et le maintien de la protection en cas de transfert dans une fiducie, varient entre les trois juridictions, et la protection prend fin en cas de divorce ou au décès du conjoint non débiteur. Pour un couple marié, c’est souvent la protection la plus précieuse disponible sans frais, à condition que les dettes de l’entreprise n’aient pas été garanties par les deux époux.

Quatrième couche : les fiducies et les transferts à la famille

Les biens que vous placez dans une fiducie irrévocable (irrevocable trust) correctement rédigée au profit de votre conjoint ou de vos enfants ne vous appartiennent plus et échappent en général à vos futurs créanciers. La contrepartie est qu’ils vous échappent aussi. Notre article sur les fiducies révocables et irrévocables explique ce à quoi vous renoncez et les conséquences fiscales du transfert. Les donations pures et simples aux membres de la famille aboutissent au même retrait avec moins de contrôle et une exposition accrue aux propres créanciers et divorces du bénéficiaire, c’est pourquoi une fiducie assortie d’une clause de protection contre la dilapidation (spendthrift clause) est généralement le meilleur outil. La Virginie autorise aussi une fiducie de protection des actifs autoconstituée sous des conditions précises ; DC et New York ne le permettent pas.

Chaque transfert doit être effectué alors que vous êtes solvable et avant que toute réclamation ne soit pendante ou prévisible. Les transferts effectués dans l’intention de faire obstacle aux créanciers, ou consentis pour une valeur inférieure à leur juste valeur en situation d’insolvabilité, peuvent être annulés en vertu des lois sur les transferts annulables (voidable transfer statutes) de chacune des juridictions du cabinet, et la tentative peut être retenue contre vous dans le litige principal. Pour cette couche, la fenêtre se compte en années avant les difficultés, pas en semaines.

Protéger l’entreprise de vos créanciers personnels

Le problème inverse est celui d’un jugement personnel, d’un divorce ou d’une faillite personnelle qui atteint votre participation dans la société. Une LLC à plusieurs associés dotée d’un contrat d’exploitation bien rédigé peut limiter le créancier à une ordonnance de saisie sur les distributions (charging order), qui le tient à l’écart de la gestion et l’empêche d’imposer une vente. Les clauses de rachat entre associés (buy-sell provisions) peuvent imposer une cession à un prix déterminé par formule si la participation d’un associé est saisie ou si un associé divorce, ce qui protège les autres associés et offre à l’associé débiteur une issue définie. Ce sont des choix de rédaction dans les documents constitutifs, bien plus faciles à prévoir lors de la création qu’à négocier une fois le problème survenu.

Intégrer la protection des actifs du chef d’entreprise au plan successoral

La protection des actifs et la planification successorale utilisent les mêmes outils et doivent être conçues ensemble. Une fiducie qui soustrait des biens à vos créanciers les retire aussi de votre succession imposable ; un pacte de rachat qui règle une saisie par un créancier règle aussi votre décès ; les comptes de retraite que vous avez alimentés pour vous protéger sont transmis par désignation de bénéficiaire et doivent être coordonnés avec le testament. Notre pratique planification successorale et protection des actifs bâtit les deux plans comme un seul, afin que la structure qui protège l’entreprise de votre vivant la transmette aussi à la génération suivante selon vos conditions. Le pôle trusts et successions du cabinet prend en charge le volet testament et fiducie de ce travail.

Si vous possédez une entreprise et n’avez jamais examiné ce qu’un jugement pourrait atteindre, une consultation avec Capitol Law Partners permet de cartographier votre exposition et les couches qui permettraient de la neutraliser. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Sena Sahin. Des conseils clairs pour les particuliers, les familles et les chefs d’entreprise.

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