Due diligence à l'achat d'une entreprise : que couvre-t-elle ?

La diligence (due diligence) à l’achat d’une entreprise correspond à la période qui sépare la signature de la lettre d’intention de celle du contrat d’acquisition, pendant laquelle l’acheteur peut ouvrir tous les tiroirs. L’objectif est plus étroit que de tout savoir. Il s’agit de confirmer que l’entreprise correspond à ce que le vendeur a décrit, de repérer les problèmes qui devraient modifier le prix ou les conditions, et d’identifier tout ce qui vous empêcherait de conclure l’opération. L’équipe de Capitol Law Partners consacrée aux fusions, acquisitions et transactions commerciales organise la diligence autour de ces trois objectifs, car une liste de demandes qui ne se rattache à aucune décision ne produit qu’une data room que personne ne lit.

Documents sociaux et détention du capital

Commencez par l’entité elle-même. Demandez l’acte constitutif (articles ou certificate of formation), les statuts (bylaws) ou l’accord d’exploitation (operating agreement), chaque modification, les procès-verbaux et décisions écrites, ainsi que le registre des actions ou le tableau des parts sociales. Vous vérifiez deux choses : que les personnes qui signent l’opération détiennent réellement ce qu’elles vendent, et que la société a le pouvoir de le vendre. Un consentement manquant d’un associé minoritaire, une option non exercée ou une obligation convertible (convertible note) dont personne n’a parlé peuvent tous apparaître à ce stade.

Vérifiez la situation de la société (good standing) auprès de l’État où elle a été constituée et de chaque État où elle est enregistrée pour exercer son activité. Une société qui a laissé ses déclarations périodiques en souffrance peut généralement être réintégrée, mais l’acheteur doit le savoir avant la clôture, pas après. Notre article sur les registres qu’une petite société doit tenir décrit ce à quoi ressemble un registre des délibérations (minute book) bien tenu ; beaucoup de cibles n’en sont pas là, et cet écart en dit long sur la façon dont l’entreprise a été gérée.

Contrats, clients et fournisseurs

Les contrats importants portent l’essentiel de la valeur et l’essentiel du risque. Demandez chaque contrat client au-delà d’un seuil raisonnable, chaque contrat fournisseur et prestataire, les baux, les documents de prêt, les licences et tout engagement d’une durée supérieure à un an. Lisez-les ensuite à la recherche de quatre clauses : cession, changement de contrôle, exclusivité ou clause du client le plus favorisé, et droits de résiliation.

Les clauses de cession et de changement de contrôle déterminent si le contrat survit à l’opération, et la réponse diffère selon la structure retenue, comme l’explique notre comparaison entre achat d’actifs et achat d’actions. La concentration de la clientèle est une question commerciale aux conséquences juridiques : si un client représente un tiers du chiffre d’affaires et que son contrat peut être résilié moyennant un préavis de trente jours, l’acheteur voudra que ce risque se reflète dans le prix ou dans un complément de prix (earnout).

Propriété intellectuelle et données

Vérifiez que la société détient ce qu’elle prétend détenir. Pour les marques et les brevets, consultez les registres de l’USPTO et vérifiez que le titulaire enregistré est bien l’entité qui vend, et non un fondateur ou une société prédécesseure. Pour les logiciels, les droits d’auteur et le savoir-faire, la question est de savoir si chaque salarié et chaque prestataire qui les a créés a signé un accord de cession des inventions (invention assignment agreement). Le code développé par un prestataire sans cession écrite est un constat fréquent, et il faut y remédier avant la clôture par une cession confirmative.

La protection des données a aussi sa place ici. Demandez quelles données personnelles l’entreprise collecte, où elles sont stockées, quelles lois sur la vie privée s’appliquent et s’il y a eu une violation de données. L’affirmation d’un vendeur selon laquelle il respecte la législation sur la vie privée ne vaut que ce que valent les pratiques qui la sous-tendent.

Salariés, avantages sociaux et clauses restrictives

Demandez l’état des effectifs, les lettres d’embauche, les contrats de travail, les contrats de prestataires indépendants, le manuel des employés, les documents des régimes d’avantages sociaux et toute réclamation en cours ou annoncée. La mauvaise qualification des travailleurs (misclassification) est le problème le plus courant : des prestataires de longue date qui travaillent comme des salariés créent un risque de rappels d’impôts et d’avantages sociaux dont l’acheteur hérite dans un achat d’actions, et dont il peut hériter dans un achat d’actifs au titre de la responsabilité du successeur (successor liability).

Examinez les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation des personnes clés, et vérifiez si elles sont opposables là où ces personnes travaillent. Plusieurs États restreignent les clauses de non-concurrence, et la situation au niveau fédéral, notamment du côté de la FTC, a évolué à plus d’une reprise. Si la valeur de l’opération dépend du maintien de trois personnes, des accords de fidélisation négociés avant la signature sont plus sûrs que de compter sur d’anciens engagements.

Risques financiers, fiscaux, contentieux et réglementaires

La diligence juridique recoupe le travail de qualité des résultats (quality of earnings) de l’expert-comptable, mais pose des questions différentes. En matière fiscale, demandez les déclarations des exercices encore ouverts, les déclarations de taxe sur les ventes (sales tax) dans chaque État où la société a des clients, les registres des taxes sur les salaires (payroll tax) et toute correspondance avec l’IRS ou les administrations des États. Le lien de rattachement à la taxe sur les ventes (sales tax nexus) est un angle mort fréquent pour les sociétés qui vendent en ligne. En matière d’endettement, faites effectuer des recherches de sûretés UCC (UCC lien searches) dans l’État de constitution et demandez des lettres de remboursement (payoff letters) pour tout ce qui doit être levé à la clôture.

En matière de contentieux, demandez la liste des affaires en cours, annoncées et terminées au cours des dernières années, ainsi que les polices d’assurance et l’historique des sinistres. Consultez ensuite vous-même les registres des tribunaux. Les vendeurs oublient ; les registres des tribunaux, non.

L’examen réglementaire dépend du secteur. Un restaurant détient des licences de débit de boissons et des autorisations sanitaires ; un titulaire de marchés publics possède des enregistrements et une éligibilité aux marchés réservés (set-aside) qui peuvent ne pas survivre à un changement de propriétaire ; une entreprise de santé soulève des questions d’autorisation d’exercer et de conformité de la facturation. Identifiez chaque licence et chaque permis dont l’entreprise a besoin pour fonctionner, et vérifiez si chacun se transfère, exige une notification ou nécessite une nouvelle demande. L’équipe de CLP chargée de la gestion des risques et de la conformité juridique prend souvent en charge ce volet de la diligence, car les mêmes questions reviennent après la clôture.

Que faire des constats de la due diligence

Les constats de la diligence aboutissent à l’un de quatre endroits. Certains modifient le prix. D’autres deviennent des indemnisations spécifiques, un séquestre (escrow) ou une condition de clôture dans le contrat d’acquisition. D’autres encore deviennent des engagements préalables à la clôture : le vendeur doit obtenir le consentement du bailleur, régulariser la cession de PI ou transiger sur la réclamation avant la clôture. Et quelques-uns sont des motifs de rupture qu’il vaut mieux découvrir maintenant que plaider plus tard. Le travail de l’acheteur consiste à classer chaque constat dans l’une de ces catégories avant la finalisation du contrat d’acquisition, et c’est précisément là que se rejoignent le travail transactionnel et le travail de conformité de notre pôle droit des affaires et des sociétés.

Si vous vous apprêtez à acheter une entreprise, une consultation avec Capitol Law Partners permet de calibrer un plan de diligence en fonction des risques réels de l’opération. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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