Lettre d'intention dans une acquisition : est-elle engageante ?

Dans une acquisition d’entreprise, la lettre d’intention (letter of intent, ou LOI) est généralement présentée comme non engageante, et c’est exact pour les conditions principales : le prix, la structure et la promesse de conclure. Mais presque toutes les LOI contiennent aussi des stipulations qui lient les parties dès leur signature, et les tribunaux ont fait respecter des engagements de négocier de bonne foi lorsque la rédaction du document le permettait. La réponse honnête à la question de savoir si une lettre d’intention est engageante est donc que certaines de ses parties le sont, et que c’est vous qui choisissez lesquelles au moment de la rédiger. L’équipe de CLP consacrée aux fusions, acquisitions et transactions commerciales traite la LOI comme la première véritable négociation et non comme une formalité, car les conditions fixées à ce stade sont difficiles à modifier ensuite.

Quelles clauses d’une lettre d’intention engagent les parties

Une LOI bien rédigée indique expressément quelles sections sont engageantes. La liste habituelle :

• L’exclusivité (no-shop). Le vendeur s’engage à ne pas solliciter d’autres acheteurs ni à négocier avec eux pendant une période définie, généralement exprimée en semaines et liée aux étapes de la diligence.
• La confidentialité. Elle reprend souvent un accord de confidentialité (NDA) signé auparavant ; en l’absence de NDA, la LOI doit prévoir ses propres clauses de confidentialité.
• Les frais. Chaque partie supporte ses propres coûts, sauf si les parties conviennent d’une indemnité de rupture (break-up fee) ou d’un remboursement des frais si l’une d’elles se retire.
• Le droit applicable et le règlement des litiges relatifs à la LOI elle-même.
• L’accès. Le vendeur s’engage à donner à l’acheteur accès aux documents et aux personnes pour les besoins de la diligence.

Tout le reste, y compris le prix, la structure, les objectifs de fonds de roulement et les conditions de clôture, est normalement qualifié de non engageant. Les parties n’entendent être liées que par un contrat d’acquisition définitif.

Le piège, c’est une formulation qui va dans l’autre sens. Si la LOI prévoit que les parties s’engagent à négocier de bonne foi un accord définitif conforme à ses termes, certains tribunaux y ont vu une obligation contraignante et ont accordé des dommages-intérêts lorsqu’une partie s’était retirée pour des raisons étrangères à la diligence ou s’était servie de la LOI pour renégocier les conditions (re-trade). Les tribunaux du Delaware comme ceux de New York ont fait respecter des obligations de négociation de bonne foi lorsque les circonstances s’y prêtaient. Rédigez cette phrase délibérément, ou supprimez-la.

Ce que les clauses non engageantes doivent tout de même couvrir

Non engageant ne veut pas dire vague. La LOI est le moment où le vendeur dispose du plus grand pouvoir de négociation : l’acheteur est enthousiaste, n’a encore rien dépensé en diligence et se trouve peut-être en concurrence avec d’autres acquéreurs potentiels. Une fois l’exclusivité ouverte, ce pouvoir passe du côté de l’acheteur. Les vendeurs qui renvoient les éléments économiques essentiels au contrat d’acquisition en obtiennent généralement une version moins favorable.

La LOI doit donc indiquer le prix et ses modalités de paiement : espèces à la clôture, crédit-vendeur (seller financing), réinvestissement au capital (rollover equity) et éventuel complément de prix (earnout), avec au moins une esquisse de l’indicateur et de la période de ce complément. Elle doit indiquer la structure, achat d’actifs ou achat d’actions, et qui supporte le coût fiscal de ce choix ; notre article achat d’actifs ou achat d’actions explique pourquoi ce point a sa place dans la LOI. Elle doit préciser si le prix suppose un niveau normalisé de fonds de roulement et comment fonctionnera l’ajustement. Elle doit décrire tout séquestre (escrow) ou toute retenue sur le prix (holdback), avec son montant et sa durée. Elle doit esquisser les bases de l’indemnisation : durée de survie, plafond et franchise (basket). Elle doit nommer les salariés clés qui devront signer un contrat de travail ou de conseil comme condition de clôture. Et elle doit fixer des dates cibles pour l’achèvement de la diligence, la signature et la clôture.

Une LOI qui traite ces points en une ou deux pages fait gagner des semaines de négociation du contrat d’acquisition, car les avocats documentent alors des conditions convenues au lieu de découvrir des désaccords.

L’exclusivité : la clause que les vendeurs sous-estiment

L’exclusivité est la principale demande de l’acheteur et la principale concession du vendeur. Pendant la période d’exclusivité, le vendeur ne peut parler à personne d’autre, tandis que l’acheteur peut toujours se retirer pour n’importe quelle raison. C’est cette asymétrie qui justifie une véritable négociation sur la durée de la période d’exclusivité et sur les conditions de sa prolongation.

Parmi les protections raisonnables pour un vendeur figurent une date de fin fixe plutôt qu’une période ouverte, une résiliation automatique si l’acheteur renégocie le prix sans motif tiré de la diligence, et l’obligation pour l’acheteur de remettre un projet de contrat d’acquisition à une date déterminée. Les acheteurs, de leur côté, veulent une période suffisamment longue pour mener à bien la diligence et le financement. Les étapes de la vente d’une entreprise se resserrent rarement en deçà de la période demandée par l’acheteur ; les vendeurs ont donc intérêt à négocier les conditions de cette période plutôt qu’à espérer qu’elle soit courte.

Les erreurs qui apparaissent après la signature de la LOI

La première consiste à signer le modèle de l’acheteur sans avocat. Les modèles des acheteurs sont rédigés pour garder les éléments économiques flexibles et maximiser les options de l’acheteur ; rien n’y est neutre.

La deuxième consiste à laisser la structure ouverte. Une phrase indiquant que la structure reste à déterminer paraît anodine, mais elle permet à l’acheteur de basculer vers un achat d’actifs pendant la diligence et de laisser au vendeur une facture fiscale sensiblement plus lourde, sans aucune modification correspondante du prix.

La troisième consiste à traiter la LOI comme un substitut au contrat d’acquisition. Certaines parties lancent des travaux de transition, présentent des clients ou laissent les salariés apprendre la vente avant que quoi que ce soit d’engageant n’existe. Si l’opération échoue, le vendeur a dévoilé sa stratégie et déstabilisé son personnel pour rien.

La quatrième consiste à ignorer la date d’expiration de la LOI elle-même. De nombreuses LOI deviennent automatiquement caduques à une date déterminée. Si la diligence se prolonge et que personne ne proroge le document, les clauses d’exclusivité et de bonne foi ont pu prendre fin sans bruit.

La signature et la suite

Une fois la LOI signée, l’acheteur envoie une liste de demandes de diligence et le vendeur ouvre une data room. Notre guide de la due diligence pour les acheteurs décrit ce que couvre cet examen. En parallèle, l’avocat de l’acheteur rédige le contrat d’acquisition à partir des termes de la LOI. Si la LOI était précise, le premier projet devrait sembler familier ; si elle ne l’était pas, c’est avec le premier projet que commence la véritable négociation, alors que le vendeur est désormais tenu par l’exclusivité. Notre pôle de rédaction, révision et négociation de contrats prend en charge à la fois la LOI et les documents définitifs, afin que les deux restent cohérents.

Si vous avez reçu ou préparez une lettre d’intention pour la vente ou l’achat d’une entreprise, une consultation avec Capitol Law Partners permet d’identifier les clauses qui vous engagent et celles qui doivent être réglées dès maintenant. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

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