Achat d'actifs ou achat d'actions : quelle structure choisir ?

La question de la structure précède celle du prix. Dans un achat d’actifs (asset purchase), l’acheteur choisit les actifs et les passifs qu’il reprend et laisse de côté l’entité qui vend. Dans un achat d’actions (stock purchase), ou un achat de parts sociales (membership interest purchase) s’il s’agit d’une LLC, l’acheteur reprend l’entité elle-même, avec tous les contrats, permis, dettes et procès qui s’y rattachent. La plupart des négociations autour de l’alternative achat d’actifs ou achat d’actions portent sur trois points : qui supporte les passifs inconnus, comment l’opération est imposée et quel travail exige le transfert de l’activité. Les dossiers de fusions, acquisitions et transactions commerciales que traite Capitol Law Partners commencent généralement ici, avant que quiconque ne discute du prix.

Ce qui change avec un achat d’actifs

Dans une opération portant sur des actifs, le contrat d’acquisition énumère ce qui est transféré : équipements, stocks, fichiers clients, marques, noms de domaine, contrats déterminés et fonds commercial (goodwill). Il énumère aussi les passifs que l’acheteur accepte de reprendre, souvent limités aux dettes fournisseurs courantes et à l’exécution future des contrats cédés. Tout le reste demeure dans l’entité du vendeur, qui est généralement liquidée après la clôture et distribue le produit de la vente à ses propriétaires.

Cette sélectivité est la principale raison pour laquelle les acheteurs préfèrent l’achat d’actifs. Si le vendeur traîne un risque fiscal non déclaré, une réclamation en matière de salaires et de durée du travail (wage-and-hour) ou un problème de responsabilité du fait des produits datant de l’année précédente, l’acheteur ne l’a pas acheté. La protection n’est pas absolue. Dans de nombreux États, les tribunaux appliquent les doctrines de la responsabilité du successeur (successor liability), à savoir la fusion de fait (de facto merger), la simple continuation (mere continuation) ou le transfert frauduleux (fraudulent transfer), lorsqu’un acheteur reprend la quasi-totalité des actifs et conserve la même direction, le même actionnariat et les mêmes opérations. Une structuration soignée et un prix équitable réduisent ce risque ; ils ne le suppriment pas.

Le volet fiscal favorise lui aussi les acheteurs. L’achat d’actifs permet à l’acheteur de répartir le prix entre les actifs acquis et de bénéficier d’une base fiscale réévaluée (stepped-up basis), ce qui génère après la clôture des déductions pour amortissement des actifs corporels et incorporels. Les parties déclarent cette répartition à l’IRS sur le formulaire 8594, et toutes deux doivent utiliser les mêmes chiffres : la répartition devient donc elle-même un point de négociation.

La contrepartie d’un achat d’actifs, ce sont les frictions. Chaque contrat doit être cédé, et de nombreux contrats commerciaux contiennent des clauses d’incessibilité (anti-assignment clauses) qui exigent le consentement du cocontractant. Les baux, les contrats publics et les licences de logiciels sont des points de blocage fréquents. Les licences et permis ne peuvent souvent pas être transférés du tout, de sorte que l’acheteur doit en demander de nouveaux. Les salariés sont juridiquement licenciés par le vendeur puis réembauchés par l’acheteur, ce qui implique de nouvelles lettres d’embauche, de nouvelles adhésions aux régimes d’avantages sociaux et, dans certains cas, des obligations de préavis au titre du droit fédéral ou du droit des États.

Ce qui change avec un achat d’actions

Dans un achat d’actions, la société cible continue de fonctionner exactement comme la veille. Les contrats, permis, comptes bancaires, numéros d’identification d’employeur et relations de travail restent en place, car l’entité juridique n’a pas changé. Pour une entreprise qui repose sur quelques contrats difficiles à céder, un bail de longue durée ou des licences réglementées, cette continuité peut valoir davantage que n’importe quel avantage fiscal.

La contrepartie est que l’acheteur hérite de tout, du connu comme de l’inconnu. Le contrat d’acquisition y répond par des déclarations et garanties (representations and warranties) détaillées, des annexes de divulgation (disclosure schedules) et un dispositif d’indemnisation qui permet à l’acheteur d’être dédommagé des problèmes antérieurs à la clôture qui apparaissent plus tard. Notre article sur les déclarations, garanties et indemnisations explique comment ces protections sont habituellement construites.

Les achats d’actions soulèvent eux aussi des questions de consentement, simplement moins nombreuses. De nombreux contrats contiennent des clauses de changement de contrôle (change of control) qui permettent au cocontractant de résilier ou de renégocier lorsque l’actionnariat change ; la diligence (due diligence) doit donc rechercher ces clauses avec autant d’attention qu’une opération sur actifs recherche les clauses d’incessibilité. Les vendeurs préfèrent généralement les achats d’actions : le produit de la vente est normalement imposé une seule fois, au taux des plus-values, et le vendeur s’en va sans coquille vide à liquider.

Comment les deux parties rapprochent leurs positions

Comme les deux structures tirent dans des directions opposées, la solution finale se situe souvent entre les deux. Quelques outils reviennent dans des opérations de toutes tailles :

• Une élection au titre de la Section 338(h)(10), qui permet à certains achats d’actions (par exemple ceux d’une S corporation ou d’une filiale de société) d’être imposés comme s’il s’agissait d’achats d’actifs : l’acheteur obtient la réévaluation de sa base fiscale, tandis que le vendeur conserve la simplicité d’une cession d’actions.
• Un ajustement de prix qui compense le surcoût fiscal d’un achat d’actifs pour le vendeur, parfois appelé gross-up.
• Dans un achat d’actions, une indemnisation renforcée, un séquestre (escrow) plus important ou une assurance de déclarations et garanties (representation and warranty insurance) pour compenser le risque lié aux passifs hérités.
• Un achat d’actifs assorti d’une liste soigneusement rédigée des passifs exclus et d’un plan d’obtention des consentements lancé avant la signature, afin d’approcher tôt les cocontractants les plus difficiles.

Le type d’entité compte également. Si la cible est une LLC imposée comme une société de personnes (partnership), l’achat de la totalité des parts sociales par un acheteur unique est de toute façon généralement traité comme un achat d’actifs au regard de l’impôt fédéral, ce qui retire une grande partie de l’argument fiscal et laisse les questions de passifs et de continuité décider de la structure. C’est l’une des raisons pour lesquelles le choix de l’entité lors de la constitution, abordé sur notre page consacrée à la création et à la structuration d’entreprise, a des conséquences des années plus tard, au moment de la sortie.

Questions à trancher avant de choisir entre achat d’actifs et achat d’actions

Commencez par les passifs. Demandez-vous ce que l’entité du vendeur a fait au cours des dernières années qui pourrait donner lieu à une réclamation, et si la diligence peut réellement le révéler. Une diligence menée lors de l’achat d’une entreprise répond généralement mieux à cette question que l’intuition.

Comptez ensuite les consentements. Dressez la liste de chaque contrat, bail, licence et permis dont dépend l’entreprise, et repérez ceux qui contiennent une clause d’incessibilité ou de changement de contrôle. Si les contrats essentiels ne peuvent pas être transférés sans l’accord d’un cocontractant susceptible de refuser, un achat d’actifs n’est peut-être pas réaliste, aussi propre qu’il paraisse sur le papier.

Enfin, faites chiffrer les deux options sur le plan fiscal avec un expert-comptable avant la signature de la lettre d’intention (letter of intent, ou LOI), et non après. La structure est souvent arrêtée dans la LOI, et la rouvrir ensuite fait perdre du temps et entame la confiance entre les parties. Notre équipe de rédaction, révision et négociation de contrats travaille à ce stade aux côtés des conseillers fiscaux afin que le contrat d’acquisition corresponde à la structure sur laquelle tout le monde s’est réellement accordé.

Si vous hésitez entre un achat d’actifs et un achat d’actions, une consultation avec Capitol Law Partners permet d’éprouver chaque structure au regard de vos passifs, de vos contrats et de votre situation fiscale. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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