Déclarations et garanties en M&A : comment elles protègent l'acheteur

Les déclarations et garanties (representations and warranties) sont la partie du contrat d’acquisition dans laquelle le vendeur décrit l’entreprise par écrit et se porte garant de cette description. L’indemnisation (indemnification) intervient lorsqu’une description se révèle inexacte : le vendeur paie la perte de l’acheteur, dans les limites négociées par les parties. Pour un acheteur, ces deux sections constituent la principale protection contre les problèmes que la diligence n’a pas détectés. Pour un vendeur, elles déterminent quelle part du prix de cession reste exposée après la clôture, et pendant combien de temps. Dans les opérations de fusions, acquisitions et transactions commerciales que traite Capitol Law Partners, ces sections absorbent plus d’heures de négociation que le prix.

Ce que disent réellement les déclarations et garanties

Une déclaration est l’énoncé d’un fait à une date donnée, généralement la signature puis, à nouveau, la clôture. Une garantie est la promesse que cet énoncé est exact. En pratique, les contrats d’acquisition emploient les deux termes ensemble et traitent un énoncé inexact comme une violation dans un cas comme dans l’autre.

Les déclarations du vendeur se répartissent en deux groupes. Les déclarations fondamentales (fundamental reps) touchent au cœur de l’opération : le vendeur détient les actions ou les actifs, la société est valablement constituée, le vendeur a le pouvoir de signer, la table de capitalisation est exacte et aucune commission n’est due à un intermédiaire. Les déclarations générales ou opérationnelles décrivent l’activité : les états financiers sont exacts, il n’existe aucun litige non divulgué, les impôts ont été payés, les contrats importants sont répertoriés et en vigueur, la société est titulaire de sa propriété intellectuelle, les salariés sont correctement qualifiés et la société respecte la loi.

Chaque déclaration est nuancée par une annexe de divulgation (disclosure schedule). Si le vendeur fait l’objet d’un procès en cours, la déclaration indique qu’il n’existe aucun litige à l’exception de ceux mentionnés dans l’annexe, et l’annexe décrit ce procès. Un élément divulgué ne constitue pas une violation. Les annexes sont donc aussi importantes que les déclarations elles-mêmes, et c’est pourquoi les vendeurs passent des semaines à les préparer. Un constat de diligence que l’acheteur découvre, comme ceux décrits dans notre guide de la due diligence, finit généralement soit dans une annexe, soit dans une indemnisation spécifique.

Comment l’indemnisation transforme une violation en argent

L’indemnisation est la promesse du vendeur de dédommager l’acheteur des pertes résultant de la violation d’une déclaration, de la violation d’un engagement (covenant) ou de points spécifiques déjà identifiés (un procès en cours, un risque fiscal connu, une situation environnementale antérieure à la clôture). C’est dans les limites négociées que se joue la véritable économie de l’opération :

• La durée de survie (survival). Combien de temps après la clôture l’acheteur peut-il présenter une réclamation ? Les déclarations générales survivent couramment pendant une période exprimée en mois ou en quelques années ; les déclarations fondamentales et fiscales survivent souvent beaucoup plus longtemps, parfois jusqu’à l’expiration du délai de prescription.
• La franchise (basket). Un seuil en dessous duquel le vendeur ne paie pas. Avec une franchise déductible (deductible basket), le vendeur ne paie que les pertes qui dépassent le seuil. Avec une franchise à seuil de déclenchement (tipping basket), dès que les pertes franchissent le seuil, le vendeur paie à partir du premier dollar.
• Le plafond (cap). Le montant maximal que le vendeur paiera au titre des violations des déclarations générales, généralement un pourcentage du prix d’acquisition. Les déclarations fondamentales sont souvent plafonnées au prix total, et la fraude n’est normalement soumise à aucun plafond.
• Le séquestre ou la retenue sur le prix (escrow ou holdback). Une partie du prix est détenue par un tiers ou retenue par l’acheteur pendant la durée de survie, afin que l’acheteur dispose d’une source de recouvrement sans avoir à poursuivre le vendeur.
• Le recours exclusif (exclusive remedy). Une clause qui fait de l’indemnisation le seul recours de l’acheteur en cas de violation, ce qui l’empêche d’engager une action en responsabilité délictuelle (tort) pour échapper au plafond.

Chacun de ces éléments se négocie en fonction des autres. Un vendeur qui accepte un plafond plus bas peut exiger une franchise déductible et une durée de survie courte ; un acheteur qui veut une longue durée de survie peut accepter un séquestre plus modeste. La structure de l’opération compte aussi, car l’acheteur dans un achat d’actions hérite de tous les passifs et poussera plus fort sur chacun de ces points que l’acheteur dans un achat d’actifs, une distinction expliquée dans notre article achat d’actifs ou achat d’actions.

Neutralisation de la matérialité, sandbagging et réserves de connaissance

Trois points de rédaction changent la valeur de l’ensemble du dispositif.

Une clause de neutralisation de la matérialité (materiality scrape) consiste à lire les déclarations, aux fins de l’indemnisation, comme si les mots « significatif » (material) et « effet défavorable significatif » (material adverse effect) en avaient été supprimés. Les vendeurs négocient l’insertion de seuils de matérialité dans les déclarations pour éviter des violations portant sur des points mineurs ; la neutralisation écarte ces seuils pour déterminer s’il y a eu violation, pour calculer les pertes, ou les deux. Les acheteurs veulent une double neutralisation (double scrape) ; les vendeurs s’y opposent.

Une clause de sandbagging détermine si un acheteur qui avait connaissance d’une violation avant la clôture peut tout de même obtenir réparation. Une clause pro-sandbagging répond par l’affirmative : l’acheteur a payé pour les déclarations et peut s’y fier indépendamment de ce qu’il savait. Une clause anti-sandbagging répond par la négative. Le droit de l’État comble le vide lorsque le contrat est muet, et la règle par défaut diffère d’une juridiction à l’autre ; le contrat doit donc préciser la règle applicable.

Les réserves de connaissance (knowledge qualifiers) limitent une déclaration à ce que sait le vendeur, par exemple lorsqu’il affirme qu’à sa connaissance, aucun client n’a l’intention de résilier son contrat. L’acheteur voudra que la connaissance soit définie de manière à inclure ce que des personnes nommément désignées auraient appris après une enquête raisonnable, et pas seulement ce dont elles avaient effectivement conscience.

L’assurance de déclarations et garanties

Dans les opérations de plus grande taille, l’assurance de déclarations et garanties (representation and warranty insurance, ou RWI) remplace une grande partie de l’indemnisation due par le vendeur. L’acheteur souscrit une police, l’assureur couvre les pertes résultant des violations au-delà d’une rétention, et l’exposition du vendeur se réduit à un petit séquestre, voire à rien. Au fil des années, la RWI a gagné des opérations plus modestes, et la question mérite d’être posée chaque fois que le vendeur souhaite une sortie nette et que l’acheteur veut une protection réelle. La police exclut les problèmes connus et certaines catégories de risques ; les indemnisations spécifiques couvrant les problèmes identifiés doivent donc toujours être négociées directement avec le vendeur.

Lorsqu’une réclamation survient après la clôture

Le contrat fixe une procédure : une notification écrite dans le délai de survie, une description de la réclamation et de la perte, la possibilité pour le vendeur de la contester et, pour les réclamations de tiers, des règles déterminant qui dirige la défense. Le non-respect du délai de notification ou du contenu exigé peut faire perdre une réclamation pourtant fondée. Si les parties ne parviennent pas à un accord, la clause de règlement des litiges détermine la juridiction compétente. Le pôle de CLP consacré au contentieux commercial et à la résolution des litiges traite les litiges d’indemnisation postérieurs à la clôture, et la première question est toujours de savoir ce que disait la notification et quand elle a été envoyée.

Les conditions évoquées dans cette partie sont généralement esquissées dans la lettre d’intention, comme l’explique notre article sur la lettre d’intention, puis développées dans le contrat d’acquisition. Un vendeur qui a accepté un plafond et une franchise dans la LOI sans avocat a cédé la négociation avant même qu’elle ne commence.

Si vous négociez les déclarations, les garanties ou les clauses d’indemnisation d’un contrat d’acquisition, une consultation avec Capitol Law Partners permet de montrer où se situe l’exposition réelle. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

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