Por qué las peticiones I-140 de la EB-3 reciben RFE y negativas

Una RFE del I-140 en la EB-3 normalmente significa que USCIS duda de una de dos cosas: que el empleador pueda pagar el salario ofrecido, o que el trabajador tuviera la experiencia exigida antes de que se presentara el PERM. Cuando USCIS recibe el caso, la certificación laboral ya está aprobada, así que las preguntas del Departamento de Trabajo están resueltas. Lo que USCIS evalúa es si el empleador y el trabajador realmente se ajustan al puesto certificado. La mayoría de las Solicitudes de Evidencia (Requests for Evidence, RFE), y la mayoría de las negativas, provienen de vacíos que el empleador pudo haber cerrado antes de presentar la petición. Así es de dónde vienen y cómo responderlas; nuestra página de peticiones de green card EB-3 explica cómo preparamos el expediente.

Capacidad de pago del salario ofrecido

El empleador debe demostrar que podía pagar el salario indicado en el PERM desde la fecha de prioridad (priority date) en adelante, y hasta que el trabajador se convierta en residente permanente. El reglamento pide informes anuales, declaraciones de impuestos federales o estados financieros auditados de cada año en cuestión. Los empleadores con 100 o más trabajadores pueden, en cambio, presentar una declaración de un directivo financiero.

USCIS normalmente revisa la capacidad de pago en un orden determinado. Primero, ¿el empleador ya le pagó al trabajador al menos el salario ofrecido? Los registros de nómina y los W-2 responden eso directamente. Si al trabajador se le pagó menos, ¿el ingreso neto del empleador cubre la diferencia? Si no, ¿la cubren sus activos corrientes netos? Una empresa que no supera ninguna de las tres pruebas todavía puede argumentar con base en la totalidad de sus circunstancias, un principio que se remonta a Matter of Sonegawa, pero ese argumento necesita pruebas sólidas de reputación, crecimiento y un revés temporal.

Dos situaciones hacen tropezar a los empleadores con frecuencia. Una empresa que patrocina a muchos trabajadores debe demostrar que puede pagarles a todos, no solo a uno. Y una startup con pérdidas en sus declaraciones de impuestos puede no superar la prueba aun con mucho efectivo recaudado de inversionistas, a menos que el expediente explique cómo ese capital está disponible para pagar salarios. Precisamente por eso revisamos las declaraciones de impuestos antes de presentar el I-140.

Cartas de experiencia que no prueban el requisito

El trabajador debe haber cumplido todos los requisitos del puesto certificado a la fecha de prioridad. La experiencia normalmente se prueba con cartas de empleadores anteriores. Una carta útil indica el nombre y la dirección del empleador, el nombre y el cargo de quien la firma, el puesto del trabajador, las fechas de empleo, si el trabajo era de tiempo completo y una descripción concreta de las funciones.

Las cartas débiles que vemos con más frecuencia omiten fechas u horarios, describen las funciones de manera demasiado vaga para coincidir con el PERM, provienen de un compañero de trabajo en lugar de un supervisor o de recursos humanos, o cubren experiencia adquirida después de que se presentó el PERM. Los empleadores anteriores que cerraron o que no quieren cooperar son un problema aparte; las pruebas secundarias, como recibos de sueldo, registros fiscales, contratos y declaraciones de antiguos colegas, pueden ayudar, junto con una explicación de por qué no está disponible la carta principal.

La experiencia adquirida con el empleador patrocinador es otra trampa. Normalmente no puede contar, a menos que el puesto anterior fuera sustancialmente distinto del que se ofrece.

Discrepancias entre el PERM y el I-140

USCIS compara el I-140 con el ETA-9089 certificado línea por línea. Los problemas surgen cuando el título del trabajador es de un campo distinto al que exige el PERM, cuando un título extranjero no equivale al título estadounidense que exige el puesto o cuando el puesto cambió después de la certificación. Un lugar de trabajo que se trasladó fuera del área cubierta por el reclutamiento original puede exigir una nueva certificación laboral. Lo mismo ocurre con un cambio sustancial de funciones.

Los plazos también importan. El I-140 debe presentarse dentro de los 180 días siguientes a la certificación del PERM. Una petición presentada después no tiene detrás una certificación laboral válida.

Después de una fusión o adquisición, una nueva empresa puede continuar un caso pendiente como sucesora en interés (successor in interest), pero debe demostrar que asumió el negocio pertinente y que la empresa anterior podía pagar el salario hasta la fecha de la transferencia. Por esa razón, las operaciones corporativas deben incluir una revisión migratoria.

Cómo responder una RFE del I-140 EB-3 o un aviso de intención de negar

El aviso indica un plazo, y USCIS no concede prórrogas. Envíe una sola respuesta completa que aborde cada punto del aviso, organizada para que el oficial encuentre cada respuesta. No envíe documentos nuevos que contradigan la presentación anterior sin explicar por qué. Si la RFE pide pruebas de capacidad de pago de un año cuya declaración de impuestos todavía no se ha presentado, indíquelo y aporte lo que sí exista, como estados financieros auditados o revisados y registros de nómina.

Un aviso de intención de negar (Notice of Intent to Deny, NOID) es más grave y da menos tiempo. Trátelo como la última oportunidad de corregir el expediente.

Si se niega el I-140

El empleador puede presentar una moción para reabrir o reconsiderar, o una apelación ante la Oficina de Apelaciones Administrativas (Administrative Appeals Office), con el Formulario I-290B, por lo general dentro de los 30 días siguientes a la decisión. En algunos casos, presentar un nuevo I-140 es más rápido, si la certificación laboral todavía puede respaldarlo. Un I-140 negado no conserva la fecha de prioridad del trabajador, lo cual es una razón más para hacer bien la primera presentación. Para la secuencia completa de etapas, consulte nuestro proceso de la green card EB-3 paso a paso, y para la parte del patrocinio que corresponde al empleador, nuestra página de soluciones de inmigración empresarial y laboral.

Si su I-140 EB-3 recibió una RFE o quiere que se revise el expediente antes de presentarlo, una consulta con Capitol Law Partners puede revisar las pruebas de capacidad de pago y de experiencia. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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