¿Qué cuenta como oferta de trabajo permanente en una petición EB-1B?

Más peticiones EB-1B fracasan por la oferta de trabajo que por el investigador. El reglamento exige un puesto permanente, y USCIS interpreta esa palabra de forma estricta: un puesto titular, en vía de titularidad (tenure o tenure-track) o de duración indefinida con expectativa de continuidad laboral. Si una oferta de trabajo es permanente para una petición EB-1B es una pregunta sobre la carta de oferta, la estructura de financiamiento y la propia descripción del puesto que hace el empleador, y por lo general puede responderse antes de que nadie gaste un dólar en la petición. Nuestra página sobre la green card para profesores e investigadores sobresalientes enumera los tres tipos de puesto que califican; este artículo explica cómo se evalúa cada uno.

Los tres puestos que califican

Según 8 CFR 204.5(i)(3)(iii), la oferta debe corresponder a uno de estos puestos:

• Un puesto docente titular o en vía de titularidad en una universidad o institución de educación superior.
• Un puesto comparable en una universidad o institución de educación superior para realizar investigación.
• Un puesto comparable para realizar investigación en un departamento, división o instituto de un empleador privado, si el departamento emplea al menos a tres personas a tiempo completo en actividades de investigación y ha logrado resultados documentados en un campo académico.

La palabra comparable de la segunda y la tercera opción remite a la primera: el puesto de investigación debe ser permanente de la misma forma en que lo es un puesto titular o en vía de titularidad. La definición del reglamento, en 8 CFR 204.5(i)(2), establece que un puesto permanente es aquel que es titular, en vía de titularidad o por un plazo de duración indefinida o ilimitada, y en el que el empleado normalmente tendrá una expectativa de continuidad laboral, salvo que exista una causa justificada para el despido.

Qué hace permanente una oferta de trabajo para una petición EB-1B

Puestos titulares y en vía de titularidad

Estos califican por definición. La carta de oferta debe indicar el cargo, la condición de titularidad o el plazo para obtenerla y el departamento. Un profesor asistente en vía de titularidad califica aunque todavía no se le haya otorgado la titularidad.

Puestos de científico investigador y de científico de planta

Este es el caso más común en las universidades de investigación, los laboratorios administrados por universidades y las facultades de medicina. Califican cuando el nombramiento no tiene fecha de término y las políticas de la institución tratan el puesto como continuo. La carta de oferta debe indicar que el puesto es de duración indefinida, describir la expectativa de continuidad laboral y evitar cualquier lenguaje que vincule el nombramiento a la duración de un proyecto. Una carta que dice que el puesto se renueva cada año invita a una Solicitud de Evidencia (Request for Evidence, RFE).

Puestos financiados con subvenciones

El financiamiento con subvenciones no descalifica el puesto. Muchos puestos de investigación permanentes en universidades se financian con subvenciones externas, y la política de USCIS trata la fuente de financiamiento y la duración del puesto como cuestiones distintas. Lo que importa es si el puesto en sí es indefinido y si la institución prevé seguir empleando al investigador cuando termina una subvención y comienza otra. La carta de oferta y una carta del departamento deben abordar esto directamente, y ayuda la evidencia de que la institución, históricamente, ha retenido a sus investigadores a lo largo de distintos ciclos de financiamiento.

Nombramientos posdoctorales

Estos suelen fracasar. Una beca posdoctoral tiene un plazo definido y un propósito de formación, y las propias políticas de la institución suelen limitar cuánto tiempo puede ocuparla una persona. Los años posdoctorales cuentan para los tres años de experiencia, pero la petición necesita una oferta para un puesto distinto y continuo. Un investigador que actualmente es posdoctoral debe preguntar al departamento si hay disponible un nombramiento como científico investigador; a menudo es el mismo trabajo con otro cargo y otra carta.

Puestos a plazo fijo y de visitante

Los puestos de profesor visitante, profesor adjunto, profesor con contrato de un año y los cargos de investigación por proyecto con fecha de término no califican, aunque la renovación sea probable.

La prueba para empleadores privados

Las empresas pueden patrocinar peticiones EB-1B, pero se aplican dos elementos adicionales. El departamento, división o instituto que empleará al investigador debe tener al menos tres personas que trabajen a tiempo completo en actividades de investigación, lo que se documenta con organigramas, descripciones de puestos y registros de nómina o de recursos humanos. Y debe haber logrado resultados documentados en un campo académico, demostrados con publicaciones revisadas por pares, patentes, presentaciones en congresos o una producción similar del grupo. Un laboratorio de investigación corporativo con un historial de publicaciones califica sin dificultad; un equipo de producto que hace desarrollo aplicado y nunca publica puede no calificar, aunque el historial del propio investigador sea excelente. El puesto igual debe ser permanente en el sentido reglamentario, lo que para los empleadores privados suele significar un cargo de investigación de duración indefinida y de libre terminación (at-will), descrito como continuo.

Cómo redactar la carta de oferta

La carta de oferta es evidencia, y debe redactarse teniendo en cuenta el reglamento. Debe indicar el cargo, la fecha de inicio y el departamento; describir las funciones como investigación o docencia en el área académica; indicar que el puesto es permanente, titular, en vía de titularidad o de duración indefinida con expectativa de continuidad laboral; indicar el salario; y, en el caso de los empleadores privados, identificar la unidad de investigación. Evite palabras como temporal, beca, plazo, periodo del proyecto o sujeto a financiamiento, salvo que se expliquen. Si la plantilla estándar de cartas de la institución usa un lenguaje que crea un problema, una carta complementaria del director del departamento o de recursos humanos puede aclarar la condición del puesto.

El empleador también debe demostrar su capacidad de pagar el salario ofrecido desde la fecha de prioridad, conforme a 8 CFR 204.5(g)(2), mediante informes anuales, declaraciones de impuestos federales o estados financieros auditados; un empleador con 100 o más empleados puede presentar en su lugar una declaración de un responsable financiero. Para las instituciones que patrocinan por primera vez, nuestra página de soluciones de inmigración empresarial y laboral trata en general la parte que corresponde al empleador.

Si la oferta no califica

Un investigador sin una oferta permanente no se queda sin opciones. La EB-1A y la Exención por Interés Nacional EB-2 (National Interest Waiver) no exigen ninguna oferta de trabajo, y muchos investigadores presentan una de ellas mientras esperan un nombramiento continuo. Los investigadores con estatus H-1B a través de una universidad tienen tiempo, dentro del límite de seis años, para esperar a que el puesto se consolide, y un I-140 aprobado en cualquier categoría puede extender ese límite. Para el conjunto completo de requisitos más allá de la oferta de trabajo, consulte nuestro artículo sobre quién califica para la EB-1B, y para la secuencia de presentación una vez que tenga la oferta, nuestro proceso EB-1B paso a paso.

Si su institución está preparando una EB-1B y usted no está seguro de si el puesto califica como permanente, Capitol Law Partners puede revisar la carta de oferta antes de que se presente nada. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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