Cómo funciona una notificación de retiro DMCA, de principio a fin

Una notificación de retiro DMCA (DMCA takedown notice) funciona porque quien actúa en respuesta a ella es la plataforma, no el infractor. La Sección 512 de la Ley de Derechos de Autor (Copyright Act) protege a los proveedores de alojamiento frente a la responsabilidad por las infracciones de sus usuarios si retiran el material con prontitud cuando el titular de los derechos de autor les envía una notificación que cumple los requisitos legales. A la plataforma le conviene cumplir, por lo que una notificación correcta suele producir el retiro en pocos días, sin ningún contacto con la persona que publicó el contenido. Esa rapidez es la fortaleza de la herramienta. Sus límites son que solo cubre derechos de autor, que quien publicó el contenido puede enviar una contranotificación y obligar a que se restablezca salvo que usted presente una demanda, y que una notificación descuidada puede generar responsabilidad para quien la envía. El equipo de litigios y resolución de disputas de propiedad intelectual de Capitol Law Partners usa las notificaciones DMCA como primer paso para hacer valer derechos en línea y como parte de un plan para lo que viene después.

A quién se dirige una notificación de retiro DMCA

La notificación se envía al proveedor de servicios que aloja el material: el servicio de alojamiento del sitio web, la plataforma de videos, el mercado en línea, la tienda de aplicaciones o la red social. Los proveedores que quieren acogerse al puerto seguro (safe harbor) deben registrar un agente designado ante la Oficina de Derechos de Autor (Copyright Office), y la Oficina mantiene un directorio que se puede consultar. La mayoría de las grandes plataformas también ofrecen un formulario web que recoge los elementos obligatorios. Usar el formulario de la plataforma es correcto; enviar la notificación a una dirección general de soporte no lo es, porque una notificación que no llega al agente designado puede no tener validez.

La notificación no se dirige a la persona que publicó el material, aunque normalmente la plataforma se la reenviará.

Los seis elementos obligatorios

Según la ley, una notificación solo es efectiva si incluye, en lo sustancial:

• La firma física o electrónica del titular o de una persona autorizada para actuar en su nombre.
• La identificación de la obra protegida que se considera infringida o, si se trata de muchas obras en un mismo sitio, una lista representativa.
• La identificación del material infractor e información razonablemente suficiente para que el proveedor lo localice, lo que en la práctica significa las URL.
• Los datos de contacto de la parte reclamante.
• Una declaración de que la parte reclamante cree de buena fe que el uso no está autorizado por el titular, su agente ni la ley.
• Una declaración de que la información de la notificación es exacta y, bajo pena de perjurio, de que la parte reclamante está autorizada para actuar en nombre del titular.

El proveedor puede ignorar una notificación que no identifique la obra o la ubicación del material sin perder el puerto seguro, y algunos proveedores pedirán una notificación corregida. Lo que más importa es la precisión de las URL: “todos sus videos” no es una ubicación.

El análisis de uso justo antes de enviarla

La declaración de buena fe no es una formalidad. Los tribunales han sostenido que quien envía una notificación debe considerar, antes de enviarla, si el uso está autorizado por la ley, incluido el uso justo (fair use). Según la Sección 512(f), una declaración falsa, hecha a sabiendas y relevante, de que un material es infractor expone al remitente a pagar daños, incluidos los costos y los honorarios de abogado de quien publicó el contenido. El comentario, la crítica, la parodia, la información periodística y las citas breves son las categorías en las que los argumentos de uso justo son más sólidos y en las que un abogado debería revisar la notificación antes de enviarla. La pregunta no es si el uso le molesta, sino si es probable que un tribunal lo considere infractor.

El registro no es obligatorio para enviar una notificación, pero sí lo es para demandar si quien publicó el contenido presenta una contranotificación, así que una obra que vale la pena defender debe registrarse antes de empezar a hacer valer los derechos, por las razones que explicamos en nuestro artículo sobre por qué el registro importa aunque los derechos de autor sean automáticos. Nuestra página de registro de derechos de autor explica cómo se presenta la solicitud.

Qué hace la plataforma

Al recibir una notificación que cumple los requisitos, el proveedor retira el material o bloquea el acceso a él con prontitud y toma medidas razonables para avisar a quien lo publicó. Los proveedores también deben adoptar y aplicar razonablemente una política para cancelar las cuentas de los infractores reincidentes, y por eso varias notificaciones contra la misma cuenta pueden llevar a que se cierre, una consecuencia que a menudo le importa más al infractor que el retiro de cualquier contenido individual.

La contranotificación y el plazo de restitución

Quien publicó el contenido puede responder con una contranotificación (counter-notice) en la que declare, bajo pena de perjurio, que cree de buena fe que el material se retiró por error o por una identificación equivocada. La contranotificación debe incluir el nombre, la dirección y el número de teléfono de quien publicó el contenido, identificar el material retirado y su ubicación anterior, y aceptar la jurisdicción del tribunal federal que corresponde a su domicilio (o de cualquier distrito en el que pueda encontrarse al proveedor, si quien publicó está fuera de Estados Unidos), junto con el compromiso de aceptar la notificación judicial (service of process) de la parte reclamante.

Una vez que el proveedor reenvía la contranotificación, debe restablecer el material en un plazo no inferior a diez ni superior a catorce días hábiles, salvo que la parte reclamante le informe que presentó una demanda para obtener una orden judicial contra quien publicó el contenido. Ese plazo es lo que le da fuerza a la contranotificación. El titular de derechos de autor que no esté preparado para demandar en unas dos semanas verá que el contenido vuelve a aparecer. Decida antes de enviar la notificación si demandaría, porque la contranotificación le impone esa decisión en un plazo corto. Si el asunto llega a los tribunales, las etapas se describen en nuestro artículo sobre qué ocurre en una demanda por infracción de propiedad intelectual.

Lo que no cubre la DMCA

El procedimiento de notificación y retiro es una herramienta de derechos de autor. No se aplica a la infracción de marcas, los productos falsificados, la difamación, las violaciones de la privacidad ni la divulgación de secretos comerciales. La mayoría de las plataformas tienen procedimientos de queja separados para los reclamos de marcas y falsificaciones, con sus propios requisitos, y los mercados en línea operan programas de protección de marca que normalmente exigen un registro de marca para inscribirse. El contenido difamatorio o que revela secretos comerciales requiere un requerimiento a quien lo publicó, el procedimiento previsto en las condiciones de servicio de la plataforma o una orden judicial.

El procedimiento tampoco alcanza a las plataformas fuera de Estados Unidos que no buscan el puerto seguro estadounidense, aunque muchos proveedores extranjeros siguen procedimientos similares de forma voluntaria. Y no impide que un infractor decidido vuelva a publicar desde una cuenta nueva, por lo que la infracción a gran escala requiere un servicio de monitoreo y un plan para escalar a un litigio contra el origen y no contra los síntomas.

Cuándo una notificación no es el primer paso adecuado

Si quien publicó el contenido es un competidor con el que espera litigar, una notificación lo pone sobre aviso y activa el plazo de la contranotificación antes de que usted esté listo. Si es un cliente o un socio, una solicitud directa es más económica y preserva la relación. Si el material es un caso límite de uso justo, el riesgo de la Sección 512(f) puede superar el beneficio. En esas situaciones, una carta de reclamación, de la que hablamos en nuestro artículo sobre cuándo enviar una carta de cese y desista, o una llamada directa pueden ser una mejor forma de empezar.

Si están copiando su contenido en línea, una consulta con Capitol Law Partners puede poner en marcha un programa de notificaciones y un plan para las contranotificaciones que vengan después. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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