Visa H-3: ¿qué capacitación se considera no disponible en su país?

A efectos de la visa H-3, una capacitación “no está disponible en el país de origen” cuando el peticionario puede demostrar, con pruebas y no con simples afirmaciones, que las habilidades, los métodos o los sistemas específicos que se enseñarán no pueden obtenerse en el país del aprendiz (trainee), y que este necesita estar en Estados Unidos para aprenderlos. USCIS no acepta que la capacitación de una empresa sea única solo porque la empresa lo diga. Tampoco acepta que la capacitación H-3 no esté disponible en su país cuando el aprendiz podría aprender lo mismo en una universidad, en un competidor o en la filial extranjera del propio peticionario. La pregunta que hace el funcionario es concreta: ¿por qué aquí y por qué no allá?

Los cuatro requisitos y el lugar que ocupa este

Una petición de aprendiz H-3 con el Formulario I-129 debe cumplir cuatro requisitos reglamentarios. La capacitación no debe estar disponible en el país del beneficiario. El beneficiario no debe ocupar un puesto que forme parte de la operación normal del negocio y en el que se emplee habitualmente a ciudadanos y trabajadores residentes de Estados Unidos. El beneficiario no debe realizar empleo productivo, salvo que sea accesorio y necesario para la capacitación. Y la capacitación debe beneficiar al beneficiario en el desarrollo de una carrera fuera de Estados Unidos.

El primer y el cuarto requisito están vinculados. Si la habilidad solo es útil en Estados Unidos, USCIS concluirá que el programa es en realidad un mecanismo para cubrir personal, y el reglamento prohíbe por separado los programas en campos donde es poco probable que el conocimiento se use en el extranjero. Nuestra página de visa H-3 para aprendices explica cómo construimos la petición en torno a los cuatro requisitos a la vez, porque un funcionario que concluye que la capacitación está disponible en el extranjero por lo general también concluye que el puesto es empleo productivo, y ambas conclusiones se refuerzan entre sí en una negación.

Pruebas de que la capacitación H-3 no está disponible en su país

Los expedientes más sólidos demuestran la falta de disponibilidad en tres niveles: el peticionario, la industria y el país.

• Nivel del peticionario: pruebas de que la capacitación involucra sistemas, equipos, software o metodologías propios que solo existen en las instalaciones de Estados Unidos. Incluya descripciones técnicas, manuales internos (con las partes confidenciales tachadas cuando sea necesario) y una explicación de por qué la filial extranjera o el futuro empleador en el extranjero no los tienen.
• Nivel de la industria: una declaración, idealmente de un experto independiente o de una asociación del sector, de que la capacitación no la ofrecen instituciones educativas ni empleadores en el país de origen. Nombre las instituciones que se consideraron y explique por qué ninguna la imparte.
• Nivel del país: datos del mercado o de la regulación que muestren que la tecnología, la práctica o el estándar aún no se han adoptado allí, lo que además explica por qué el aprendiz será valioso en su país después.

Las cartas del empleador extranjero del aprendiz son valiosas cuando indican que el empleador lo colocará en un puesto definido a su regreso y que ningún proveedor local podría impartir la capacitación. Si el peticionario es una empresa estadounidense con una subsidiaria extranjera, la carta de la subsidiaria debe decir lo mismo e identificar el puesto. Un compromiso vago de “considerar oportunidades” no cumple el requisito de la carrera en el extranjero.

Lo que no funciona

Varios patrones generan Solicitudes de Evidencia (RFE) o negaciones con regularidad:

1. Capacitación en habilidades empresariales genéricas (técnicas de ventas, servicio al cliente, gestión general) que cualquier empleador grande del país de origen enseña.
2. Capacitación para un aprendiz que ya tiene una experiencia considerable en el campo. El reglamento prohíbe los programas para alguien que ya posee la capacitación, así que un ingeniero con diez años de experiencia no puede ser aprendiz H-3 en fundamentos de ingeniería.
3. Capacitación en un campo donde es poco probable que el conocimiento se use fuera de Estados Unidos, como el cumplimiento normativo propio de Estados Unidos para una empresa sin operaciones en el extranjero.
4. Programas que describen la capacitación solo en función de lo que produce el aprendiz, porque eso demuestra empleo productivo y no instrucción.
5. Peticiones que no explican por qué la filial extranjera no puede llevar a cabo el programa, cuando el peticionario tiene una.

Un peticionario que no puede responder con honestidad a la pregunta de “por qué no allá” debería considerar si el aprendiz encaja en otra categoría. Para comparar la H-3 con la alternativa basada en un patrocinador, consulte nuestro artículo sobre los programas H-3 frente a los de aprendiz J-1. Y en los casos en que la filial extranjera enviará después a la persona de vuelta como gerente, un año en el extranjero tras la capacitación puede preparar el terreno para una petición L-1 de transferencia dentro de la empresa.

Capacitación médica y de enfermería

Los médicos no pueden usar la H-3 para educación o formación médica de posgrado; las residencias y las subespecialidades (fellowships) corresponden a la visa J-1 de visitante de intercambio y, en casos limitados, a la H-1B. Existen excepciones limitadas para estudiantes de medicina que hacen rotaciones externas (externships) durante las vacaciones escolares y para enfermeros extranjeros, cada una con requisitos específicos, entre ellos pruebas de que el enfermero está plenamente calificado según la ley de su país y una declaración del peticionario sobre la necesidad de la capacitación. Estas peticiones se examinan con mucho rigor y no deben intentarse con una plantilla H-3 genérica. Nuestro panorama sobre cómo pueden trabajar en Estados Unidos los profesionales de la salud cubre las categorías que encajan con funciones clínicas.

Cómo demostrar la carrera en el extranjero

El cuarto requisito se prueba con las mismas pruebas que el primero, vistas desde el otro lado. Muestre el puesto que el aprendiz ocupará en su país, el empleador que se lo dará y cómo cada componente de la capacitación se corresponde con ese puesto. Si el aprendiz trabaja por cuenta propia o se incorporará a una empresa familiar, aporte los documentos de registro de la empresa y un plan. Si el aprendiz no tiene una carrera identificable en el extranjero, la petición fracasará por muy buena que sea la capacitación, y quizás le convenga más una categoría que no exija salir del país, tema que tratamos en qué ocurre cuando termina la capacitación H-3.

Si su empresa quiere capacitar a un extranjero en Estados Unidos y necesita saber si los requisitos de falta de disponibilidad y de carrera en el extranjero pueden documentarse antes de redactar el programa, una consulta con Capitol Law Partners puede contrastar los hechos con el reglamento. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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