Fideicomiso revocable o irrevocable: ¿cuál protege sus bienes?

Un fideicomiso revocable protege sus bienes del proceso testamentario (probate). No los protege de nadie más. Como usted puede modificarlo, revocarlo y recuperar los bienes en cualquier momento, la ley considera que todo lo que contiene sigue siendo suyo: sus acreedores pueden alcanzarlo, una sentencia en su contra lo afecta y Medicaid lo toma en cuenta. Un fideicomiso irrevocable puede poner los bienes fuera del alcance de esos reclamos, pero solo porque usted ha renunciado realmente al control. Elegir entre un fideicomiso revocable o irrevocable es, en realidad, decidir cuánto control está dispuesto a ceder a cambio de cuánta protección.

Por qué un fideicomiso revocable no protege frente a los acreedores

Todas las jurisdicciones, incluidas Virginia, DC y New York, siguen el mismo principio: una persona no puede proteger sus bienes de los acreedores colocándolos en un fideicomiso que puede deshacer. La facultad del fideicomitente (settlor) de revocar el fideicomiso significa que sus acreedores pueden obligarlo a revocarlo o alcanzar directamente los bienes, en vida y después del fallecimiento. Aun así, vale la pena tener un fideicomiso revocable por las razones que describe nuestro artículo que compara el fideicomiso en vida con el testamento, como evitar el proceso testamentario y manejar una incapacidad. Simplemente no espere que se interponga entre usted y una demanda, el fracaso de un negocio o la factura de un hogar de ancianos. Los clientes que llegan a nuestra práctica de planificación patrimonial y protección de activos con un fideicomiso revocable y la convicción de que su casa está protegida suelen sorprenderse al saber que no lo está.

Lo que puede hacer un fideicomiso irrevocable

Cuando usted transfiere bienes a un fideicomiso irrevocable, nombra a otra persona como fiduciario (trustee) y no se reserva ninguna facultad para recuperarlos, los bienes dejan de ser suyos. Un acreedor que lo demande más adelante, por lo general, no puede alcanzarlos, porque usted ya no es su dueño. Si está bien estructurada, la transferencia también saca los bienes de su patrimonio gravable, lo cual importa para las familias cercanas a la exención federal y para los residentes de New York y DC, que enfrentan umbrales más bajos del impuesto estatal sobre el patrimonio.

Entre los usos comunes están un fideicomiso para hijos o nietos que conserva su herencia bajo una cláusula de protección contra acreedores (spendthrift clause), para que ni sus acreedores ni sus cónyuges en un divorcio puedan alcanzarla; un fideicomiso irrevocable de seguro de vida (irrevocable life insurance trust) que mantiene el producto de la póliza fuera del patrimonio; y un fideicomiso de protección de activos para Medicaid, que conserva una vivienda o ahorros para que no se computen en la elegibilidad para cuidados a largo plazo una vez transcurrido el período de revisión retroactiva (look-back period).

El precio de la protección

Usted pierde el control

El fiduciario, y no usted, administra los bienes y hace las distribuciones según las condiciones que usted redactó al principio. En algunos diseños puede conservar derechos limitados, como el derecho a vivir en una casa propiedad del fideicomiso o a recibir sus rendimientos, pero cada derecho que se reserva es una posible vía para que un acreedor o el IRS argumenten que los bienes siguen siendo suyos. Cuanto más conserve, menos protege el fideicomiso.

El momento lo es todo

La protección solo funciona frente a reclamos que surgen después de la transferencia. Trasladar bienes a un fideicomiso cuando ya se presentó una demanda, un préstamo está en mora o un acreedor está al acecho es una transferencia anulable según las leyes sobre transferencias fraudulentas de las tres jurisdicciones de la firma. Un tribunal puede revertirla, y el solo intento perjudica su credibilidad. En el caso de Medicaid, las transferencias hechas dentro del período de revisión retroactiva de sesenta meses anterior a la solicitud generan un período de penalización durante el cual usted no es elegible. La protección de activos debe hacerse con años de anticipación, mientras el panorama está despejado.

Consecuencias fiscales y de base de costo

Fondear un fideicomiso irrevocable suele constituir una donación consumada, que requiere una declaración del impuesto sobre donaciones si supera la exclusión anual. Los bienes donados en vida por lo general conservan su base de costo original en lugar de recibir un ajuste al valor de mercado al fallecer (step-up in basis), así que un bien muy revalorizado colocado en el tipo equivocado de fideicomiso irrevocable puede dejar a sus herederos con un impuesto sobre ganancias de capital que habrían evitado si lo hubieran heredado. Algunos diseños de fideicomiso conservan ese ajuste porque mantienen los bienes dentro del patrimonio a efectos del impuesto sobre la renta mientras los excluyen para otros efectos. Aquí es donde más importan los detalles de redacción, y el tema se analiza junto con la planificación de donaciones que describe nuestro artículo sobre las donaciones en vida y el patrimonio gravable.

Fideicomisos que usted crea en su propio beneficio

La mayoría de los estados, incluidos New York y el Distrito de Columbia, no protegen los bienes de un fideicomiso que usted crea en su propio beneficio, por irrevocable que sea. Virginia está entre la minoría de estados que permiten una forma de fideicomiso de protección de activos autoconstituido (self-settled asset protection trust) bajo condiciones legales específicas, entre ellas un fiduciario independiente y un período durante el cual los acreedores existentes todavía pueden impugnar la transferencia. Si esa estructura se ajusta a su caso, y cómo resiste cuando el acreedor está en otro estado, es algo que debe analizarse en una consulta y no con un formulario.

Cómo modificar después un fideicomiso irrevocable

Irrevocable no siempre significa inmodificable. Muchos fideicomisos pueden ajustarse mediante un protector del fideicomiso (trust protector), mediante el traspaso a un nuevo fideicomiso (decanting) cuando la ley estatal lo permite, o mediante una petición judicial o el consentimiento unánime de los beneficiarios. Estas herramientas ayudan cuando cambian las circunstancias, pero depender de ellas debilita la protección, porque un fideicomiso fácil de modificar se parece menos a una transferencia consumada. Incorpore la flexibilidad de manera deliberada y no cuente con ella para lo que debió decidirse desde el principio.

Fideicomiso revocable o irrevocable: cuál le conviene

Un fideicomiso revocable para evitar el proceso testamentario y un fideicomiso irrevocable para protección no son opciones que compiten entre sí, y muchos clientes tienen ambos. La pregunta es si usted enfrenta un riesgo real que justifique renunciar al control de una parte de sus bienes: una profesión expuesta a responsabilidad, un negocio con garantías personales, antecedentes familiares de cuidados a largo plazo o un patrimonio lo bastante grande como para pagar impuesto sobre el patrimonio. Si es así, el fideicomiso irrevocable debe contener solo lo que usted pueda permitirse ceder, redactado para su riesgo específico. Si no, suele bastar un fideicomiso revocable junto con el resto del plan que prepara nuestra práctica de testamentos, fideicomisos y administración testamentaria.

Si quiere saber si su fideicomiso realmente protege algo, una consulta con Capitol Law Partners puede revisar al mismo tiempo el documento y su nivel de exposición. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

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