¿Qué cubre la debida diligencia al comprar una empresa?

La debida diligencia (due diligence) al comprar una empresa es el tramo entre la firma de la carta de intención y la firma del contrato de compraventa en el que el comprador puede abrir todos los cajones. El objetivo es más acotado que saberlo todo. Usted busca confirmar que el negocio es lo que el vendedor describió, encontrar los problemas que deberían cambiar el precio o los términos e identificar cualquier cosa que le impediría cerrar. La práctica de fusiones, adquisiciones y transacciones empresariales de Capitol Law Partners organiza la debida diligencia en torno a esos tres resultados, porque una lista de solicitudes que no se vincula con una decisión solo produce una sala de datos que nadie lee.

Registros corporativos y propiedad

Empiece por la entidad misma. Solicite los artículos o el certificado de constitución, los estatutos o el acuerdo operativo, todas las enmiendas, las actas y los consentimientos por escrito, y el libro de registro de acciones o el cuadro de participaciones de los miembros. Usted está confirmando dos cosas: que quienes firman la operación son realmente dueños de lo que venden, y que la empresa tiene facultades para venderlo. Aquí pueden aparecer la falta del consentimiento de un socio minoritario, una opción no ejercida o un pagaré convertible que nadie mencionó.

Verifique la situación de la empresa (good standing) ante el estado en que se constituyó y ante cada estado en que está registrada para hacer negocios. Una empresa que dejó vencer sus presentaciones periódicas por lo general puede rehabilitarse, pero el comprador debe saberlo antes del cierre, no después. Nuestro artículo sobre los registros corporativos que debe llevar una pequeña empresa describe cómo luce un libro de actas bien llevado; muchas empresas objetivo no llegan a ese nivel, y esa brecha dice algo sobre cómo se ha manejado el negocio.

Contratos, clientes y proveedores

Los contratos importantes concentran la mayor parte del valor y la mayor parte del riesgo. Solicite todos los contratos con clientes por encima de un umbral razonable, todos los contratos con proveedores, los arrendamientos, los documentos de préstamo, las licencias y cualquier contrato con un plazo superior a un año. Luego revise cuatro cláusulas: cesión, cambio de control, exclusividad o cliente más favorecido, y derechos de terminación.

Las cláusulas de cesión y de cambio de control deciden si el contrato sobrevive a la operación, y la respuesta varía según la estructura, como explicamos en nuestra comparación entre compra de activos y compra de acciones. La concentración de clientes es una cuestión comercial con consecuencias legales: si un cliente representa un tercio de los ingresos y su contrato puede terminarse con treinta días de aviso, el comprador querrá que ese riesgo se refleje en el precio o en un pago contingente (earnout).

Propiedad intelectual y datos

Confirme que la empresa es dueña de lo que dice ser dueña. Para marcas y patentes, obtenga los registros de la USPTO y verifique que el titular registrado coincida con la entidad vendedora, y no con un fundador o con una empresa predecesora. Para el software, los derechos de autor y el know-how, la pregunta es si cada empleado y contratista que los creó firmó un acuerdo de cesión de invenciones. El código desarrollado por contratistas sin una cesión por escrito es un hallazgo frecuente, y debe subsanarse antes del cierre con una cesión confirmatoria.

La privacidad de datos también entra aquí. Pregunte qué datos personales recopila el negocio, dónde se almacenan, qué leyes de privacidad se aplican y si ha habido alguna filtración. La declaración del vendedor de que cumple con la ley de privacidad vale tanto como las prácticas que la respaldan.

Empleados, beneficios y pactos restrictivos

Solicite el censo de empleados, las cartas de oferta, los contratos de trabajo, los contratos con contratistas independientes, el manual del empleado, los documentos de los planes de beneficios y cualquier reclamo pendiente o con amenaza de presentarse. La clasificación errónea de trabajadores es el problema más común: los contratistas de largo plazo que trabajan como empleados generan una exposición por impuestos atrasados y beneficios que el comprador hereda en una operación de acciones y que puede heredar en una operación de activos por la responsabilidad del sucesor.

Revise los acuerdos de no competencia y de no captación con las personas clave, y verifique si son exigibles donde esas personas trabajan. Varios estados restringen los acuerdos de no competencia, y el panorama federal ha cambiado más de una vez. Si el valor de la operación depende de que tres personas se queden, es más seguro negociar acuerdos de retención antes de la firma que confiar en pactos antiguos.

Exposición financiera, fiscal, litigiosa y regulatoria

La debida diligencia legal se superpone con el análisis de calidad de las ganancias (quality of earnings) que hace el contador, pero formula preguntas distintas. En materia fiscal, solicite las declaraciones de los ejercicios todavía abiertos a revisión, las declaraciones del impuesto sobre las ventas en cada estado donde la empresa tiene clientes, los registros de impuestos sobre la nómina y cualquier correspondencia con el IRS o con agencias estatales. El nexo para el impuesto sobre las ventas (sales tax nexus) es un punto ciego frecuente en las empresas que venden en línea. En cuanto a la deuda, realice búsquedas de gravámenes UCC en el estado de constitución y pida cartas de liquidación (payoff letters) de todo lo que deba liberarse al cierre.

En cuanto a los litigios, solicite una relación de los asuntos pendientes, amenazados y concluidos de los últimos años, además de las pólizas de seguro y el historial de reclamaciones. Luego busque en los expedientes judiciales por su cuenta. Los vendedores olvidan cosas; los expedientes judiciales no.

La revisión regulatoria depende de la industria. Un restaurante tiene permisos de bebidas alcohólicas y de salubridad; un contratista del gobierno tiene registros y elegibilidad para contratos reservados (set-aside) que podrían no sobrevivir a un cambio de propiedad; una empresa de salud enfrenta cuestiones de licencias y de cumplimiento en la facturación. Identifique cada licencia y permiso que el negocio necesita para operar y confirme si cada uno se transfiere, requiere aviso o exige una nueva solicitud. El equipo de gestión de riesgos y cumplimiento legal de CLP suele encargarse de esta parte de la debida diligencia, porque las mismas preguntas reaparecen después del cierre.

Qué hacer con los hallazgos de la debida diligencia

Los hallazgos de la debida diligencia terminan en uno de cuatro lugares. Algunos cambian el precio. Otros se convierten en indemnizaciones específicas, en un depósito en garantía (escrow) o en una condición de cierre en el contrato de compraventa. Algunos se convierten en obligaciones previas al cierre: el vendedor debe obtener el consentimiento del arrendador, subsanar la cesión de PI o resolver el reclamo antes de que usted cierre. Y unos pocos son motivos para abandonar la operación, que es mejor descubrir ahora que litigar después. La tarea del comprador es clasificar cada hallazgo en una de esas categorías antes de que se finalice el contrato de compraventa, que es donde confluyen el trabajo transaccional y el de cumplimiento del área de derecho empresarial y corporativo.

Si se está preparando para comprar una empresa, una consulta con Capitol Law Partners puede ajustar un plan de debida diligencia a los riesgos reales de la operación. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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