¿Es vinculante una carta de intención al adquirir una empresa?

La carta de intención (letter of intent, LOI) en la adquisición de una empresa suele describirse como no vinculante, y eso es cierto para los términos principales: el precio, la estructura y el compromiso de cerrar. Pero casi todas las cartas de intención también contienen disposiciones que obligan a las partes desde el momento en que firman, y los tribunales han hecho cumplir promesas de negociar de buena fe cuando el texto del documento las respaldaba. Así que la respuesta honesta a si una carta de intención es vinculante es que algunas de sus partes lo son, y usted elige cuáles al redactarla. El equipo de fusiones, adquisiciones y transacciones empresariales de CLP trata la carta de intención como la primera negociación real y no como un trámite, porque los términos que se fijan aquí son difíciles de mover después.

Qué partes de una carta de intención son vinculantes

Una carta de intención bien redactada indica expresamente qué secciones son vinculantes. La lista habitual:

• Exclusividad (la cláusula no-shop). El vendedor se compromete a no buscar ni negociar con otros compradores durante un período definido, que normalmente se mide en semanas y se vincula con hitos de la debida diligencia.
• Confidencialidad. A menudo incorpora un acuerdo de confidencialidad (NDA) firmado antes; si no existe un NDA, la carta de intención necesita sus propios términos de confidencialidad.
• Gastos. Cada parte paga sus propios costos, salvo que las partes pacten una penalidad por ruptura (break-up fee) o un reembolso de gastos si una de ellas se retira.
• Ley aplicable y resolución de disputas respecto de la propia carta de intención.
• Acceso. El vendedor se compromete a dar al comprador acceso a registros y personas para la debida diligencia.

Todo lo demás, incluidos el precio, la estructura, las metas de capital de trabajo y las condiciones de cierre, normalmente se califica como no vinculante. Las partes pretenden obligarse solo mediante un contrato de compraventa definitivo.

La trampa es el lenguaje que apunta en sentido contrario. Si la carta de intención dice que las partes acuerdan negociar de buena fe un contrato definitivo coherente con sus términos, algunos tribunales lo han interpretado como una obligación vinculante y han otorgado daños cuando una de las partes se retiró por razones ajenas a la debida diligencia o usó la carta para renegociar los términos a su favor (re-trade). Los tribunales de Delaware y de New York han hecho cumplir obligaciones de negociar de buena fe en las circunstancias adecuadas. Redacte esa frase de forma deliberada o déjela fuera.

Qué deben cubrir los términos no vinculantes

No vinculante no significa vago. La carta de intención es el momento en que el vendedor tiene más poder de negociación: el comprador está entusiasmado, todavía no ha gastado dinero en la debida diligencia y puede estar compitiendo con otros posibles compradores. Una vez que empieza la exclusividad, ese poder pasa al comprador. Los vendedores que dejan los aspectos económicos clave para el contrato de compraventa suelen terminar con una versión peor de ellos.

Por eso la carta de intención debe indicar el precio y cómo se paga: efectivo al cierre, financiamiento del vendedor, reinversión de capital (rollover equity) y cualquier pago contingente (earnout), con al menos un esbozo de la métrica y del período de ese pago. Debe indicar la estructura, compra de activos o compra de acciones, y quién asume el costo fiscal de esa elección; nuestro artículo sobre compra de activos vs. compra de acciones explica por qué esto pertenece a la carta de intención. Debe señalar si el precio supone un nivel normalizado de capital de trabajo y cómo funcionará el ajuste. Debe describir cualquier depósito en garantía (escrow) o retención (holdback), con su monto y su período. Debe esbozar lo básico de la indemnización: período de vigencia, tope y umbral. Debe nombrar a los empleados clave que deben firmar contratos de trabajo o de consultoría como condición de cierre. Y debe fijar fechas objetivo para terminar la debida diligencia, firmar y cerrar.

Una carta de intención que aborde estos puntos en una o dos páginas ahorra semanas de negociación del contrato de compraventa, porque los abogados documentan términos ya acordados en lugar de descubrir desacuerdos.

Exclusividad: la cláusula que los vendedores subestiman

La exclusividad es la principal petición del comprador y la principal concesión del vendedor. Durante el período no-shop, el vendedor no puede hablar con nadie más, mientras que el comprador todavía puede retirarse por cualquier motivo. Esa asimetría es la razón por la que la duración del período de exclusividad y las condiciones para extenderlo merecen una negociación real.

Entre las protecciones razonables para un vendedor están una fecha de terminación fija en lugar de un período indefinido, la terminación automática si el comprador renegocia el precio sin una razón basada en la debida diligencia y la obligación del comprador de entregar un borrador del contrato de compraventa en una fecha determinada. Los compradores, por su parte, quieren un período lo bastante largo para completar la debida diligencia y el financiamiento. Los pasos para vender una empresa rara vez se comprimen por debajo del período que pide el comprador, así que los vendedores deben negociar los términos del período en lugar de esperar que sea corto.

Errores que aparecen después de firmar la carta de intención

El primero es firmar el formulario del comprador sin asesoría legal. Los formularios de los compradores están escritos para mantener flexibles los aspectos económicos y maximizar las opciones del comprador; nada en ellos es neutral.

El segundo es dejar abierta la estructura. Una línea que dice que la estructura está por determinarse parece inofensiva, pero permite al comprador pasar a una operación de activos durante la debida diligencia y entregarle al vendedor una factura fiscal sustancialmente mayor sin ningún cambio correspondiente en el precio.

El tercero es tratar la carta de intención como un sustituto del contrato de compraventa. Algunas partes comienzan el trabajo de transición, presentan a los clientes o dejan que los empleados se enteren de la venta antes de que exista algo vinculante. Si la operación fracasa, el vendedor reveló su estrategia y desestabilizó a su personal para nada.

El cuarto es ignorar el vencimiento de la propia carta de intención. Muchas cartas de intención caducan automáticamente en una fecha indicada. Si la debida diligencia se alarga y nadie extiende el documento, las disposiciones de exclusividad y de buena fe pueden haber terminado sin que nadie lo note.

La firma y lo que viene después

Una vez firmada la carta de intención, el comprador envía una lista de solicitudes de debida diligencia y el vendedor abre una sala de datos (data room). Nuestra guía de debida diligencia para compradores describe lo que cubre esa revisión. En paralelo, los abogados del comprador redactan el contrato de compraventa a partir de los términos de la carta de intención. Si la carta fue específica, el primer borrador debería resultar familiar; si no lo fue, el primer borrador es donde empieza la verdadera negociación, con el vendedor ya atado a la exclusividad. Nuestra práctica de redacción, revisión y negociación de contratos se encarga tanto de la carta de intención como de los documentos definitivos para que ambos se mantengan coherentes.

Si recibió o está preparando una carta de intención para la venta o la compra de una empresa, una consulta con Capitol Law Partners puede identificar qué términos lo obligan y cuáles conviene resolver ahora. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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