Declaraciones, garantías e indemnizaciones: cómo protegen al comprador

Las declaraciones y garantías (representations and warranties) son la parte del contrato de compraventa en la que el vendedor describe el negocio por escrito y respalda esa descripción. La indemnización es lo que ocurre cuando una descripción resulta ser incorrecta: el vendedor paga la pérdida del comprador, dentro de los límites que negocian las partes. Para el comprador, estas dos secciones son la principal protección frente a los problemas que la debida diligencia no detectó. Para el vendedor, definen qué parte del precio de compra sigue en riesgo después del cierre, y por cuánto tiempo. En las operaciones de fusiones, adquisiciones y transacciones empresariales que maneja Capitol Law Partners, se dedican más horas de negociación a estas secciones que al precio.

Qué dicen realmente las declaraciones y garantías

Una declaración es una afirmación de hecho referida a una fecha, por lo general la de la firma y nuevamente la del cierre. Una garantía es la promesa de que esa afirmación es verdadera. En la práctica, los contratos de compraventa usan ambos términos juntos y tratan una afirmación falsa como un incumplimiento en cualquiera de los dos casos.

Las declaraciones del vendedor se dividen en dos grupos. Las declaraciones fundamentales van al núcleo de la operación: el vendedor es dueño de las acciones o de los activos, la empresa está válidamente constituida, el vendedor tiene facultades para firmar, la tabla de capitalización es exacta y no se debe comisión a ningún intermediario. Las declaraciones generales u operativas describen el negocio: los estados financieros son exactos, no hay litigios no revelados, se han pagado los impuestos, los contratos importantes están enumerados y vigentes, la empresa es dueña de su propiedad intelectual, los empleados están correctamente clasificados y la empresa cumple con la ley.

Cada declaración está matizada por un anexo de divulgación (disclosure schedule). Si el vendedor tiene una demanda pendiente, la declaración dice que no hay litigios salvo los indicados en el anexo, y el anexo describe la demanda. Un asunto revelado no constituye un incumplimiento. Eso hace que los anexos sean tan importantes como las declaraciones, y es la razón por la que los vendedores dedican semanas a prepararlos. Un hallazgo que el comprador descubre en la debida diligencia, como los que describe nuestra guía de debida diligencia, normalmente termina en un anexo o en una indemnización específica.

Cómo la indemnización convierte un incumplimiento en dinero

La indemnización es la promesa del vendedor de compensar al comprador por las pérdidas derivadas del incumplimiento de una declaración, del incumplimiento de una obligación contractual (covenant) o de asuntos específicos identificados (una demanda existente, una contingencia fiscal conocida, condiciones ambientales anteriores al cierre). Los límites negociados son donde está la economía real de la operación:

• Vigencia (survival). ¿Cuánto tiempo después del cierre puede el comprador presentar un reclamo? Las declaraciones generales suelen mantenerse vigentes durante un período medido en meses o en pocos años; las declaraciones fundamentales y fiscales a menudo duran mucho más, a veces hasta que vence el plazo de prescripción.
• Umbral (basket). Un monto por debajo del cual el vendedor no paga. Con un umbral deducible, el vendedor paga solo las pérdidas que superan ese monto. Con un umbral de activación total (tipping basket), una vez que las pérdidas superan el monto, el vendedor paga desde el primer dólar.
• Tope (cap). El máximo que pagará el vendedor por incumplimientos de las declaraciones generales, por lo general un porcentaje del precio de compra. Las declaraciones fundamentales a menudo tienen como tope el precio total, y el fraude normalmente no tiene tope.
• Depósito en garantía o retención (escrow o holdback). Una parte del precio que guarda un tercero o que retiene el comprador durante el período de vigencia, para que el comprador tenga de dónde cobrar sin demandar al vendedor.
• Recurso exclusivo. Una cláusula que establece que la indemnización es el único recurso del comprador por los incumplimientos, lo que impide que el comprador presente reclamos extracontractuales para eludir el tope.

Cada uno de estos elementos se mueve en función de los demás. Un vendedor que acepta un tope más bajo puede insistir en un umbral deducible y en un período de vigencia corto; un comprador que quiere un período de vigencia largo puede aceptar un depósito en garantía menor. La estructura de la operación también importa, porque el comprador en una compra de acciones hereda todos los pasivos y presionará más en todos estos puntos que un comprador en una operación de activos, una diferencia que tratamos en nuestro artículo sobre compra de activos vs. compra de acciones.

Eliminación de la materialidad, sandbagging y salvedades de conocimiento

Tres puntos de redacción cambian el valor de todo el paquete.

Una cláusula de eliminación de la materialidad (materiality scrape) lee las declaraciones, a efectos de la indemnización, como si se hubieran borrado las palabras “importante” y “efecto adverso importante” (material adverse effect). Los vendedores negocian salvedades de importancia en las declaraciones para evitar incumplimientos por asuntos menores; la eliminación quita esas salvedades al decidir si hubo un incumplimiento, al calcular las pérdidas o en ambos casos. Los compradores quieren una doble eliminación (double scrape); los vendedores se resisten.

Una cláusula de sandbagging aborda si un comprador que conocía un incumplimiento antes del cierre puede igualmente reclamar por él. Una cláusula pro-sandbagging dice que sí: el comprador pagó por las declaraciones y puede confiar en ellas con independencia de lo que sabía. Una cláusula anti-sandbagging dice que no. Cuando el contrato guarda silencio, la ley estatal llena el vacío, y la regla supletoria varía entre jurisdicciones, así que el contrato debe indicar qué regla se aplica.

Las salvedades de conocimiento limitan una declaración a lo que el vendedor sabe, como en la afirmación de que, según el conocimiento del vendedor, ningún cliente tiene la intención de terminar su relación. El comprador querrá que el conocimiento se defina de modo que incluya lo que determinadas personas, identificadas por su nombre, habrían sabido tras una indagación razonable, y no solo lo que efectivamente sabían.

Seguro de declaraciones y garantías

En las operaciones más grandes, el seguro de declaraciones y garantías (representation and warranty insurance, RWI) reemplaza buena parte de la indemnización del vendedor. El comprador contrata una póliza, la aseguradora cubre las pérdidas por incumplimientos por encima de una retención, y la exposición del vendedor se reduce a un pequeño depósito en garantía o a nada. Con los años, el RWI ha llegado a operaciones más pequeñas, y vale la pena preguntar por él siempre que el vendedor quiera una salida limpia y el comprador quiera una protección real. La póliza excluye los problemas conocidos y ciertas categorías, por lo que las indemnizaciones específicas por problemas identificados todavía deben negociarse directamente con el vendedor.

Cuando surge un reclamo después del cierre

El contrato establece un procedimiento: notificación por escrito dentro del período de vigencia, una descripción del reclamo y de la pérdida, la oportunidad de que el vendedor lo impugne y, en el caso de reclamos de terceros, reglas sobre quién controla la defensa. No cumplir el plazo de notificación o el contenido exigido puede hacer perder un reclamo válido. Si las partes no llegan a un acuerdo, la cláusula de resolución de disputas determina el foro. El área de litigios comerciales y resolución de disputas de CLP maneja las disputas de indemnización posteriores al cierre, y la primera pregunta siempre es qué decía la notificación y cuándo se envió.

Los términos de esta sección suelen esbozarse en la carta de intención, como describimos en nuestro artículo sobre la carta de intención, y luego se desarrollan en el contrato de compraventa. Un vendedor que aceptó un tope y un umbral en la carta de intención sin asesoría legal cedió la negociación antes de que empezara.

Si está negociando las declaraciones, las garantías o los términos de indemnización de un contrato de compraventa, una consulta con Capitol Law Partners puede mostrarle dónde está la exposición real. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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