Compra de activos vs. compra de acciones: ¿qué estructura conviene?

La pregunta sobre la estructura va antes que la pregunta sobre el precio. En una compra de activos (asset purchase), el comprador elige qué activos y pasivos asumirá y deja atrás a la entidad vendedora. En una compra de acciones (stock purchase), o en una compra de participaciones (membership interest purchase) cuando se trata de una LLC, el comprador adquiere la entidad misma, con todos sus contratos, permisos, deudas y demandas. La mayoría de las negociaciones sobre compra de activos vs. compra de acciones giran en torno a tres puntos: quién carga con los pasivos desconocidos, cómo tributa la operación y cuánto trabajo exige trasladar el negocio. El trabajo de fusiones, adquisiciones y transacciones empresariales que realiza Capitol Law Partners suele empezar aquí, antes de que alguien discuta el precio.

Qué cambia con una compra de activos

En una operación de activos, el contrato de compraventa enumera lo que se transfiere: equipos, inventario, listas de clientes, marcas, nombres de dominio, contratos específicos y el fondo de comercio (goodwill). También enumera los pasivos que el comprador acepta asumir, que a menudo se limitan a las cuentas por pagar comerciales ordinarias y al cumplimiento de los contratos cedidos de ahí en adelante. Todo lo demás permanece en la entidad del vendedor, que por lo general se liquida después del cierre y distribuye el producto de la venta entre sus dueños.

Esa selectividad es la razón principal por la que los compradores prefieren las compras de activos. Si el vendedor tiene una contingencia fiscal no revelada, un reclamo por salarios y horas de trabajo o un problema de responsabilidad por productos del año pasado, el comprador no lo adquirió. La protección no es absoluta. Los tribunales de muchos estados aplican doctrinas de responsabilidad del sucesor (successor liability), como la fusión de hecho (de facto merger), la mera continuación o la transferencia fraudulenta, cuando un comprador adquiere sustancialmente todos los activos y mantiene la misma administración, propiedad y operaciones. Una estructuración cuidadosa y un precio justo reducen ese riesgo; no lo eliminan.

El aspecto fiscal también favorece a los compradores. Una compra de activos permite al comprador asignar el precio entre los activos adquiridos y obtener una base fiscal ajustada al alza (stepped-up basis), lo que genera deducciones por depreciación y amortización después del cierre. Las partes informan esa asignación al IRS en el Formulario 8594, y ambas deben usar las mismas cifras, por lo que la asignación misma se convierte en un término negociado.

El costo de una operación de activos es la fricción. Cada contrato tiene que cederse, y muchos contratos comerciales contienen cláusulas que prohíben la cesión sin el consentimiento de la contraparte. Los arrendamientos, los contratos con el gobierno y las licencias de software son puntos de conflicto frecuentes. Las licencias y los permisos muchas veces no pueden transferirse en absoluto, de modo que el comprador debe solicitar otros nuevos. Técnicamente, el vendedor despide a los empleados y el comprador los vuelve a contratar, lo que exige nuevas cartas de oferta, nuevas inscripciones en los beneficios y, en algunos casos, obligaciones de aviso previo conforme a leyes federales o estatales.

Qué cambia con una compra de acciones

En una compra de acciones, la empresa objetivo sigue operando exactamente como lo hacía el día anterior. Los contratos, los permisos, las cuentas bancarias, los números de identificación patronal (EIN) y las relaciones laborales se mantienen porque la entidad jurídica no ha cambiado. Para un negocio que depende de unos pocos contratos difíciles de ceder, de un arrendamiento a largo plazo o de licencias reguladas, esa continuidad puede valer más que cualquier beneficio fiscal.

La contrapartida es que el comprador hereda todo, lo conocido y lo desconocido. El contrato de compraventa responde con declaraciones y garantías detalladas, anexos de divulgación y un régimen de indemnización que permite al comprador recuperar las pérdidas por problemas anteriores al cierre que salgan a la luz más adelante. Nuestro artículo sobre declaraciones, garantías e indemnizaciones explica cómo suelen construirse esas protecciones.

Las compras de acciones también presentan problemas de consentimiento, aunque menos. Muchos contratos contienen cláusulas de cambio de control que permiten a la contraparte terminar o renegociar el contrato cuando cambia la propiedad, así que la debida diligencia debe buscar esas cláusulas con el mismo cuidado con que una operación de activos busca las prohibiciones de cesión. Los vendedores en general prefieren las operaciones de acciones: el producto de la venta normalmente tributa una sola vez, a las tasas de ganancias de capital, y el vendedor se retira sin una entidad vacía que liquidar.

Cómo suelen acercar posiciones las dos partes

Como las dos estructuras tiran en direcciones opuestas, la respuesta final a menudo queda en un punto intermedio. Algunas herramientas aparecen en operaciones de cualquier tamaño:

• Una elección bajo la Sección 338(h)(10), que permite que ciertas compras de acciones (por ejemplo, de una corporación S o de una subsidiaria corporativa) tributen como si fueran compras de activos, lo que da al comprador el ajuste al alza de la base mientras el vendedor conserva la sencillez de vender acciones.
• Un ajuste de precio que compensa al vendedor por el costo fiscal adicional de una operación de activos, a veces llamado gross-up.
• Una indemnización más sólida, un depósito en garantía (escrow) mayor o un seguro de declaraciones y garantías en una operación de acciones, para contrarrestar el riesgo de los pasivos heredados.
• Una operación de activos con una lista cuidadosamente redactada de pasivos excluidos y un plan de consentimientos que comience antes de la firma, para abordar temprano a las contrapartes más difíciles.

El tipo de entidad también importa. Si la empresa objetivo es una LLC que tributa como sociedad de personas (partnership), la compra de todas las participaciones por parte de un solo comprador en general se trata de todos modos como una compra de activos a efectos del impuesto federal, lo que elimina buena parte de la discusión fiscal y deja que las cuestiones de pasivos y continuidad decidan la estructura. Esa es una de las razones por las que la elección de la entidad al momento de la constitución, que tratamos en nuestra página de constitución y estructuración de empresas, tiene consecuencias años después, en la salida.

Preguntas que debe responder antes de elegir una estructura

Empiece por los pasivos. Pregúntese qué ha hecho la entidad del vendedor en los últimos años que pueda generar un reclamo, y si la debida diligencia realmente puede sacarlo a la luz. Una revisión de debida diligencia al comprar una empresa suele responder esto mejor que la intuición.

Luego cuente los consentimientos. Haga una lista de cada contrato, arrendamiento, licencia y permiso del que depende el negocio, y marque cuáles tienen cláusulas de prohibición de cesión o de cambio de control. Si los críticos no pueden trasladarse sin una contraparte que podría negarse, una operación de activos quizás no sea realista, por limpia que parezca en el papel.

Por último, calcule las cifras fiscales de ambas maneras con un contador antes de firmar la carta de intención (letter of intent, LOI), no después. La estructura a menudo queda fijada en la carta de intención, y reabrirla más tarde cuesta confianza entre las partes y tiempo. Nuestro equipo de redacción, revisión y negociación de contratos trabaja junto con los asesores fiscales en esta etapa para que el contrato de compraventa refleje la estructura que todos realmente acordaron.

Si está decidiendo entre una compra de activos y una compra de acciones, una consulta con Capitol Law Partners puede poner a prueba cada estructura frente a sus pasivos, sus contratos y su situación fiscal. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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