Trust revogável ou irrevogável: qual protege o patrimônio?

O trust revogável protege os seus bens do inventário judicial (probate). Não os protege de mais ninguém. Como você pode alterá-lo, revogá-lo e retomar os bens a qualquer momento, a lei trata tudo o que está nele como ainda sendo seu: seus credores podem alcançá-lo, uma condenação judicial contra você recai sobre ele e o Medicaid o leva em conta. O trust irrevogável pode colocar os bens fora do alcance dessas pretensões, mas apenas porque você de fato abriu mão do controle. A escolha entre trust revogável ou irrevogável é, na verdade, uma escolha sobre quanto controle você está disposto a entregar em troca de quanta proteção.

Por que o trust revogável não protege contra credores

Todas as jurisdições, incluindo Virginia, DC e New York, seguem o mesmo princípio: ninguém pode proteger bens dos credores colocando-os em um trust que pode desfazer. O poder de revogação do instituidor (settlor) significa que os credores dele podem forçar a revogação ou alcançar os bens diretamente, em vida e após a morte. Ainda vale a pena ter um trust revogável pelos motivos descritos no nosso artigo que compara trust em vida e testamento, como evitar o inventário e administrar a incapacidade. Só não espere que ele fique entre você e um processo judicial, a falência de uma empresa ou a conta de uma casa de repouso. Os clientes que chegam à nossa área de planejamento sucessório e proteção patrimonial com um trust revogável e a convicção de que a casa está protegida costumam se surpreender ao saber que não está.

O que o trust irrevogável pode fazer

Quando você transfere bens para um trust irrevogável, nomeia outra pessoa como trustee e não mantém nenhum poder de retomar os bens, eles deixam de ser seus. Um credor que processe você mais tarde, em geral, não consegue alcançá-los, porque você não é o dono. Com a estrutura correta, a transferência também retira os bens do seu espólio tributável, o que importa para famílias próximas da isenção federal e para residentes de New York e de DC, sujeitos aos limites mais baixos do imposto estadual sobre heranças nessas jurisdições.

Os usos comuns incluem um trust para filhos ou netos que guarda a herança deles com uma cláusula de proteção (spendthrift clause), para que credores e cônjuges em processo de divórcio não possam alcançá-la; um trust irrevogável de seguro de vida, que mantém o valor da apólice fora do espólio; e um trust de proteção patrimonial para o Medicaid, que guarda uma casa ou economias para que não sejam computadas na elegibilidade a cuidados de longa duração depois de passado o período de retroatividade (look-back period).

O preço da proteção

Você perde o controle

É o trustee, e não você, quem administra os bens e faz as distribuições conforme os termos que você escreveu no início. Em algumas estruturas, você pode manter direitos limitados, como o direito de morar em uma casa que pertence ao trust ou de receber a renda, mas cada direito mantido é uma possível brecha para que um credor ou o IRS alegue que os bens ainda são seus. Quanto mais você retém, menos o trust protege.

O momento é tudo

A proteção só funciona para pretensões que surgem depois da transferência. Transferir bens para um trust depois que um processo foi ajuizado, que um empréstimo entrou em inadimplência ou que um credor já está rondando é uma transferência anulável pelas leis contra fraude a credores (fraudulent transfer) das três jurisdições em que o escritório atua. O tribunal pode desfazê-la, e a própria tentativa prejudica a sua credibilidade. No Medicaid, as transferências feitas dentro do período de retroatividade de sessenta meses anterior ao pedido geram um período de penalidade sem elegibilidade. A proteção patrimonial precisa ser feita com anos de antecedência, enquanto o céu está limpo.

Consequências tributárias e de custo de aquisição

Financiar um trust irrevogável normalmente é uma doação consumada, que exige declaração do imposto sobre doações se ultrapassar a exclusão anual. Os bens doados em vida, em geral, mantêm o seu custo de aquisição original (cost basis), em vez de receber a atualização do valor na data da morte (step-up), então um bem muito valorizado colocado no tipo errado de trust irrevogável pode deixar para os seus herdeiros um imposto sobre ganho de capital que eles teriam evitado se o recebessem por herança. Algumas estruturas de trust preservam a atualização do custo ao manter os bens no espólio para fins de imposto de renda, retirando-os para outros fins. É aqui que os detalhes da redação mais importam, e esse ponto é tratado junto com o planejamento de doações descrito no nosso artigo sobre doações em vida e o espólio tributável.

Trusts que você cria para si mesmo

A maioria dos estados, incluindo New York e o District of Columbia, não protege bens colocados em um trust que você criou em benefício próprio, por mais irrevogável que ele seja. A Virginia está entre a minoria de estados que permitem uma forma de trust de proteção patrimonial em benefício do próprio instituidor (self-settled asset protection trust) sob condições legais específicas, incluindo um trustee independente e um período durante o qual os credores já existentes ainda podem contestar a transferência. Se essa estrutura se encaixa no seu caso, e como ela se sustenta quando o credor está em outro estado, é uma questão para uma consulta, e não para um formulário.

Como alterar um trust irrevogável mais tarde

Irrevogável nem sempre significa congelado. Muitos trusts podem ser ajustados por meio de um protetor do trust (trust protector), pela transferência para um novo trust (decanting) quando a lei estadual permite, ou por pedido judicial ou consentimento unânime dos beneficiários. Essas ferramentas ajudam quando as circunstâncias mudam, mas contar com elas enfraquece a proteção, já que um trust fácil de alterar parece menos uma transferência consumada. Inclua a flexibilidade de forma deliberada e não conte com ela para o que deveria ter sido decidido no início.

Trust revogável ou irrevogável: qual é o certo para você

O trust revogável para evitar o inventário e o trust irrevogável para proteção não são opções concorrentes; muitos clientes têm os dois. A questão é se você enfrenta um risco real que justifique abrir mão do controle de parte dos seus bens: uma profissão exposta a responsabilidade civil, uma empresa com garantias pessoais, um histórico familiar de cuidados de longa duração ou um espólio grande o bastante para pagar imposto sobre heranças. Se sim, o trust irrevogável deve guardar apenas aquilo de que você pode se desfazer, redigido para o seu risco específico. Se não, um trust revogável com o restante do plano, preparado pela nossa área de testamentos, trusts e administração de inventário, normalmente basta.

Se você quer saber se o seu trust realmente protege alguma coisa, uma consulta com a Capitol Law Partners pode analisar o documento e a sua exposição em conjunto. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Sena Sahin. Orientação clara para indivíduos, famílias e proprietários de empresas.

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