Presença ilegal e fora de status: qual é a diferença?

O estudante F-1 que aceita um emprego fora do campus sem autorização fica fora de status (out of status) no dia em que o emprego começa, e mesmo assim esse emprego não acrescenta um único dia de presença ilegal (unlawful presence). O visitante que fica três semanas além da data do I-94 acumula presença ilegal desde a primeira manhã. São duas contas separadas, com consequências separadas, e as decisões migratórias dão errado quando as pessoas as tratam como uma só. Este artigo explica a diferença entre presença ilegal e estar fora de status, quando cada contagem começa, os impedimentos de 180 dias e de um ano e as exceções que protegem algumas pessoas.

Fora de status: descumprir as condições da sua admissão

Toda admissão de não imigrante vem com condições: uma categoria de admissão, uma data final ou duration of status e limites para trabalho e estudo. Você fica fora de status quando descumpre essas condições. Permanecer além da data do I-94, trabalhar sem autorização, cursar menos do que a carga horária integral exigida, matricular-se em aulas como visitante B-2 ou, no caso do trabalhador H-1B, permanecer depois do fim do emprego e do período de tolerância são todas violações de status. A consequência é de elegibilidade, e não um impedimento: em geral você não pode prorrogar nem mudar de status, não pode fazer o ajuste de status a menos que se aplique uma exceção, como o ajuste como parente imediato de cidadão americano, e fica sujeito à remoção. Uma violação de status também pode ser sanada em algumas situações, por exemplo por meio da reintegração (reinstatement) do F-1 ou de um pedido nunc pro tunc, que está entre os serviços da nossa página de cidadania, status e viagem.

Presença ilegal: uma contagem que pesa quando você sai

Presença ilegal é um termo definido na INA 212(a)(9)(B). Ela conta os dias passados nos Estados Unidos depois do vencimento de um período de estadia autorizada, ou sem ter sido admitido ou recebido parole. A penalidade é um impedimento de retorno: acumule mais de 180 dias contínuos e depois saia do país, e você fica inadmissível por três anos; acumule um ano ou mais e saia, e o impedimento é de dez anos. Os impedimentos só são acionados pela saída, e é por isso que quem acumulou presença ilegal e tem um caminho para o green card de dentro do país muitas vezes ouve a recomendação de não viajar. Um impedimento permanente distinto, previsto na INA 212(a)(9)(C), se aplica a quem acumula mais de um ano de presença ilegal no total, sai do país e depois entra ou tenta entrar sem inspeção.

As duas contas divergem na data de início. A presença ilegal começa no dia seguinte ao vencimento de um I-94 com data certa. Uma violação de status que ocorre enquanto o I-94 ainda é válido, como o trabalho não autorizado, não dá início à contagem.

Quando a presença ilegal não é acumulada

Vários grupos ficam protegidos da contagem mesmo estando fora de status:

• Estudantes e intercambistas admitidos por duration of status, que, no momento em que este texto foi escrito, só acumulam presença ilegal a partir do dia em que o USCIS nega um benefício depois de constatar uma violação ou em que um juiz de imigração ordena a remoção, e não a partir do dia da própria violação.
• Quem tem pendente um pedido de prorrogação ou de mudança de status protocolado no prazo e não frívolo; os dias em que o USCIS está decidindo não contam, mesmo depois que a data do I-94 passa.
• Requerentes com pedido de asilo pendente, desde que não trabalhem sem autorização.
• Menores de 18 anos, cujos dias não contam até o aniversário de 18 anos.
• Certos autopeticionários pela VAWA, beneficiários de TPS e outras pessoas amparadas por lei ou por política administrativa.

A proteção é estreita. Uma prorrogação pendente protege você da presença ilegal enquanto estiver pendente, mas não faz desaparecer uma violação de status, e o USCIS vai negar o pedido se a violação aparecer no registro. O nosso artigo sobre vencimento do I-94 e vencimento do visto mostra como encontrar a data que dá início à contagem.

Depois de uma negativa: onde as duas contas se encontram

As contas convergem quando um pedido é negado. Se o seu I-94 venceu enquanto um Formulário I-539 protocolado no prazo estava pendente e o USCIS o nega, você fica fora de status na data da negativa e a presença ilegal começa nesse mesmo dia. Os dias anteriores à negativa não são contados. A partir desse momento, você tem menos de 180 dias para sair antes que a saída acione o impedimento de três anos. O nosso artigo sobre o que acontece quando a mudança de status é negada percorre as opções, e a nossa página de mudança e prorrogação de status explica como evitar a negativa desde o início.

Dispensas e a exceção do advance parole

Duas ferramentas atenuam os impedimentos. A dispensa (waiver) pelo Formulário I-601 está disponível para quem consegue demonstrar dificuldade extrema (extreme hardship) para o cônjuge, o pai ou a mãe que seja cidadão americano ou residente permanente, e a versão provisória, pelo Formulário I-601A, permite que alguns requerentes obtenham a aprovação da dispensa antes de sair do país para a entrevista consular. A segunda ferramenta é o advance parole: pela decisão do Conselho de Apelações de Imigração (BIA) em Matter of Arrabally and Yerrabelly, o requerente de ajuste de status que sai com advance parole não faz o tipo de saída que aciona os impedimentos de três e de dez anos. O nosso artigo sobre advance parole para quem tem pedido de green card pendente explica os limites dessa regra. Ela não ajuda em nada com outros fundamentos de inadmissibilidade, e quem tem antecedentes criminais ou uma ordem de remoção anterior deve ter todo o histórico analisado pela nossa equipe de defesa em processos de remoção antes de viajar.

Como manter as duas contas em ordem

Anote a data do I-94 no calendário. Protocole prorrogações e mudanças antes dela, e protocole-as completas, porque um pedido frívolo ou incompleto não interrompe a contagem. Não trabalhe nem estude fora das condições do seu status enquanto um pedido estiver pendente. Se uma negativa chegar depois da data do I-94, conte 180 dias a partir da negativa e tome a decisão de sair ou ficar com os impedimentos em mente. Pessoas na faixa do impedimento de dez anos que têm cônjuge cidadão americano muitas vezes têm um caminho viável por meio de uma dispensa, mas só se ninguém sair do país antes de o plano estar pronto.

Se você não tem certeza de qual conta a sua situação atingiu, uma consulta com a Capitol Law Partners pode contar os dias e apresentar as opções antes que uma saída as torne permanentes. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Sena Sahin. Orientação clara para indivíduos, famílias e proprietários de empresas.

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