O que torna um contrato empresarial inexequível?

Um contrato inexequível (unenforceable contract) parece exatamente igual a um exequível até que alguém tente cobrá-lo. As assinaturas estão lá, e então um tribunal se recusa a aplicar os termos porque quem assinou não tinha poderes, a lei exigia um documento escrito que não existe, o termo principal ficou “a combinar” ou a cláusula é uma que o estado não aceita. A maioria desses defeitos é visível na fase de redação, e é por isso que nossa área de redação, revisão e negociação de contratos os procura antes da assinatura, e não depois. Estes são os que mais importam em contratos empresariais.

Os elementos de que um contrato precisa para existir

Um contrato exige uma oferta, a aceitação dessa oferta nos seus termos, contraprestação (consideration) nos dois sentidos, consentimento mútuo sobre o mesmo negócio, partes com capacidade jurídica e um objeto lícito. As falhas costumam ser sutis.

A contraprestação é o ponto fraco habitual. Cada lado precisa dar ou prometer algo de valor. A promessa de pagar um bônus por um trabalho já concluído não tem contraprestação, porque um desempenho passado não pode ser trocado por uma nova promessa. Uma promessa que uma das partes pode cancelar quando quiser, sem obrigação de nenhum tipo, pode ser ilusória e não vincular ninguém. As alterações contratuais são vítimas frequentes: um acordo no meio do projeto para pagar mais pelo mesmo trabalho pode falhar por falta de nova contraprestação, a menos que o acordo ofereça algo a mais em troca ou que a lei aplicável flexibilize a regra, como acontece na compra e venda de mercadorias.

O consentimento mútuo falha quando as partes estavam concordando com coisas diferentes. Trocas de e-mails e propostas assinadas podem formar contratos, e também podem mostrar que as partes nunca chegaram a um acordo sobre os termos essenciais.

Assinatura, poderes e o statute of frauds

Um contrato assinado por alguém sem poderes para vincular a empresa pode não vinculá-la. Os poderes efetivos (actual authority) vêm dos documentos constitutivos e das deliberações da empresa; os poderes aparentes (apparent authority) vêm da forma como a empresa apresentou essa pessoa a terceiros. Do seu lado, mantenha os poderes de assinatura claros e documentados, o que faz parte do trabalho da equipe de governança corporativa e políticas internas da CLP. Uma entidade dissolvida administrativamente por deixar de apresentar relatórios tem os próprios problemas de capacidade, que abordamos em erros comuns na constituição de empresas.

O statute of frauds (regra que exige forma escrita para certos contratos) determina que alguns contratos sejam feitos por escrito e assinados pela parte contra quem se pretende fazê-los valer. As categorias importam nos negócios: contratos que não podem ser cumpridos dentro de um ano, contratos sobre direitos relativos a imóveis, incluindo locações acima de um prazo curto, promessas de responder pela dívida de outra pessoa, como uma garantia pessoal, e vendas de mercadorias acima do valor fixado pelo Uniform Commercial Code (UCC). Um contrato verbal de prestação de serviços por três anos ou uma garantia verbal dada pelo dono de uma empresa é, em geral, inexequível. Assinaturas eletrônicas atendem à exigência de forma escrita, então o problema nunca é o formato; é a ausência de qualquer documento escrito.

Termos vagos demais para serem exigidos

Os tribunais fazem cumprir negócios, não intenções. Se os termos essenciais estão ausentes ou indeterminados, não há o que exigir. Um “acordo para acordar” (agreement to agree), em que as partes se comprometem a negociar preço ou escopo depois, em geral é inexequível quanto a esses termos. Uma carta de intenções que se declara não vinculante não é vinculante; uma que é omissa pode ser interpretada nos dois sentidos.

O que conta como essencial depende do negócio. Em serviços, escopo, preço e duração. Em uma locação, o imóvel, o aluguel e o prazo. Na compra e venda de mercadorias, a quantidade, porque o UCC permite que o tribunal preencha um preço razoável e as condições de entrega, mas não quanto foi vendido. Nosso checklist das cláusulas essenciais que todo contrato empresarial precisa ter foi pensado para fechar essas lacunas antes que elas virem argumentos de indeterminação.

Ilícito, abusivo ou contrário à ordem pública

Um contrato para fazer algo ilícito é nulo. A versão comercial mais comum é um contrato que exige uma licença que a parte não tem; um prestador sem licença pode nem conseguir cobrar judicialmente o pagamento.

As cláusulas restritivas são o exemplo atual em contratos de trabalho e de venda de empresas. A exequibilidade de uma cláusula de não concorrência é matéria de lei estadual, e os estados em que atuamos diferem. A Virginia proíbe por lei cláusulas de não concorrência para empregados de menor remuneração. O District of Columbia as proíbe para a maioria dos empregados que ganham abaixo de um limite de remuneração e as restringe acima dele. New York só aplica cláusulas de não concorrência que sejam razoáveis em duração, área geográfica e alcance e que protejam um interesse legítimo. A regra federal da FTC que teria proibido a maioria das cláusulas de não concorrência em todo o país foi bloqueada na Justiça e, no momento em que este texto foi escrito, não está em vigor. Uma cláusula excessivamente ampla pode ser anulada por inteiro ou reduzida, dependendo do estado e da redação.

A abusividade (unconscionability) é a categoria residual: uma cláusula tão unilateral, e imposta em circunstâncias tão desiguais, que o tribunal se recusa a aplicá-la. Uma cláusula de indenização prefixada (liquidated damages) é exequível se for uma estimativa razoável de um prejuízo difícil de medir, e inexequível se for uma penalidade destinada a punir o inadimplemento.

Vícios do consentimento: fraude, coação e erro

Um contrato obtido por meio de uma declaração falsa relevante pode ser anulado pela parte enganada. A coação (duress) exige uma ameaça indevida que não deixou alternativa razoável; uma negociação dura não se qualifica. Um erro comum às partes (mutual mistake) sobre uma premissa básica, como as duas partes acreditarem que um equipamento existia quando ele já havia sido destruído, pode anular o contrato. Um erro unilateral raramente anula, a menos que a outra parte soubesse dele.

Essas defesas dependem muito dos fatos. Normalmente é a prova documental que as decide, e é por isso que nossa equipe de contencioso comercial e resolução de disputas pede o arquivo completo da correspondência antes de orientar sobre qualquer uma delas.

Como evitar um contrato inexequível

A lista de prevenção é curta. Coloque por escrito todo acordo relevante e obtenha a assinatura de alguém com poderes documentados, em nome de uma entidade em situação regular. Indique os termos essenciais de forma completa e defina as palavras que têm peso. Redija as cláusulas restritivas dentro dos limites do estado cuja lei se aplica, e não na forma mais agressiva disponível. Acompanhe qualquer indenização prefixada de uma justificativa expressa. Inclua uma cláusula de lei aplicável, para que as regras de exequibilidade sejam previsíveis, e uma cláusula de independência das disposições (severability), para que uma disposição ruim não derrube o restante. Depois, guarde o histórico da negociação; quando a exequibilidade for questionada, esse histórico é a prova.

Se você depende de um contrato que pode ter um desses defeitos, ou quer que os contratos que vai assinar daqui para frente resistam a um questionamento, a Capitol Law Partners pode revisá-los e reescrevê-los. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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