Erros ao abrir empresa nos EUA que prejudicam os fundadores depois

Os erros ao abrir empresa que mais custam ficam invisíveis por anos. A empresa cresce, os clientes pagam e ninguém percebe que as ações nunca foram emitidas, que a propriedade intelectual ainda pertence a um cofundador que já saiu ou que a entidade foi dissolvida administrativamente por falta de um relatório anual. Então um investidor faz a diligência, um credor entra com uma ação ou o IRS faz uma pergunta, e a regularização custa dez vezes o que teria custado fazer certo desde o início. A seguir estão os erros que mais corrigimos na nossa área de constituição e estruturação de empresas, e como é a correção de cada um.

Tratar a empresa como uma conta bancária pessoal

Uma LLC ou corporation protege seu patrimônio pessoal apenas se você a tratar como uma entidade separada. Pagar despesas pessoais pela conta da empresa, depositar cheques de clientes em uma conta pessoal ou emprestar dinheiro de um lado para o outro sem documentação dá ao advogado de um credor o argumento de que a empresa é o seu alter ego. Os tribunais chamam esse remédio de desconsideração da personalidade jurídica (piercing the corporate veil), e ele termina com o dono respondendo pessoalmente pelas dívidas da empresa.

A correção é sem graça e eficaz. Abra uma conta bancária empresarial com o EIN da empresa antes de entrar o primeiro dólar. Remunere-se por salário ou distribuição documentados. Assine todo contrato em nome da empresa, com o seu cargo, e não apenas em seu nome. Mantenha o dinheiro, os registros e as assinaturas da empresa separados dos seus, e a proteção patrimonial se sustenta.

Administrar uma empresa com vários donos na base do aperto de mão

Dois ou mais donos sem acordo operacional ou acordo de acionistas estão sujeitos às regras supletivas do estado, que podem dividir os lucros igualmente independentemente de quem colocou o dinheiro, permitir que qualquer membro vincule a empresa ou exigir consentimento unânime para decisões rotineiras. O dano real aparece quando um dos donos quer sair. Sem um mecanismo de recompra e uma fórmula de avaliação, a saída vira um litígio ou uma negociação sob chantagem.

Se a sua empresa tem sócios e nenhum acordo assinado, faça um agora, mesmo que o negócio já esteja funcionando. Nosso artigo sobre o que um acordo operacional de LLC com vários membros deve cobrir lista os termos que importam. Nas corporations, o equivalente é um acordo de acionistas combinado com o estatuto social (bylaws), que a equipe de governança corporativa e políticas internas da CLP redige para empresas em todas as fases.

Emitir participação sem a documentação

Encontramos com frequência fundadores que “têm 40 por cento” há dois anos e nunca receberam um certificado de ações, uma concessão de unidades ou uma deliberação do conselho aprovando a emissão. Às vezes as ações foram prometidas por e-mail a um dos primeiros funcionários. Às vezes disseram a um consultor que ele receberia “um ou dois por cento”. Nenhuma dessas promessas se executa sozinha, e todas viram disputa na primeira rodada de financiamento, quando o advogado do investidor pede um cap table que corresponda aos documentos.

Emita a participação dos fundadores no dia da constituição da empresa, com um contrato de compra de ações restritas (restricted stock purchase agreement), um cronograma de vesting e uma opção 83(b) apresentada em até 30 dias. Formalize toda concessão posterior com um contrato escrito e a aprovação do conselho ou dos gestores. Nosso artigo sobre como cofundadores devem dividir a participação e definir o vesting explica cada uma dessas etapas. Se a participação prometida nunca foi emitida, a correção é emiti-la agora, pelo valor atual e nas condições atuais, o que pode significar para quem a recebe um resultado tributário diferente do que esperava.

Deixar a propriedade intelectual com os fundadores

A empresa não se torna automaticamente dona do que seus fundadores e prestadores de serviço criam. Um fundador que escreveu a primeira versão do software antes da constituição é pessoalmente dono desse código até que uma cessão por escrito o transfira. Um desenvolvedor independente que construiu o seu aplicativo é titular dos direitos autorais sobre ele, salvo se o contrato disser o contrário. Investidores e compradores verificam essa cadeia de titularidade linha por linha, e uma lacuna envolvendo um fundador que já saiu pode atrasar ou derrubar um negócio.

Todo fundador, funcionário e prestador de serviço deve assinar um contrato de cessão de invenções e de confidencialidade no início da relação. No caso de colaboradores que já saíram, obtenha agora uma cessão assinada, antes que a relação se deteriore ainda mais. O nome é o outro erro de propriedade intelectual: escolher o nome da empresa, constituir a entidade e imprimir materiais antes que alguém verifique se o nome está disponível como marca. Nossa página de busca de anterioridade e disponibilidade de marca explica por que essa busca deve vir antes da constituição, e não depois.

Esquecer registros, licenças e relatórios

A constituição é um único registro. Manter a empresa em situação regular (good standing) é um calendário. Empresas deixam de apresentar o relatório anual ou bienal do estado e são dissolvidas administrativamente sem perceber, o que faz a proteção patrimonial caducar e deixa vulneráveis os contratos assinados nesse intervalo. Empresas constituídas em Delaware esquecem de se registrar como entidade estrangeira na Virginia ou em New York, onde de fato operam, e descobrem o problema quando um tribunal se recusa a julgar sua ação de cobrança. Empresas em DC começam a funcionar sem a Basic Business License que o District exige para a maioria das atividades.

Cada uma dessas situações tem um procedimento de reativação ou de registro tardio, normalmente com taxas atrasadas e multas. A declaração federal de beneficiários finais (beneficial ownership) prevista no Corporate Transparency Act mudou mais de uma vez; no momento em que este texto foi escrito, empresas domésticas estão dispensadas de apresentá-la, mas confirme a regra vigente em vez de presumir. Nosso artigo sobre constituir a empresa em Delaware ou no seu estado de origem trata das obrigações estado por estado.

Como corrigir erros ao abrir empresa

A maioria desses problemas tem conserto. A participação que faltava é emitida com uma deliberação do conselho que a ratifica. As cessões que faltavam são assinadas. Entidades dissolvidas são reativadas. Entidades estrangeiras não registradas são registradas, com as taxas atrasadas pagas. As regras contra antedatar documentos são rígidas, então a correção registra o que aconteceu e acerta a situação daqui para frente, em vez de fingir que tudo foi feito na época. Alguns erros não têm conserto completo: um prazo de 83(b) perdido não pode ser sanado, e um tipo de entidade escolhido pelos motivos errados, como uma S corporation com um dono estrangeiro que nunca foi elegível, pode exigir uma reestruturação com consequências tributárias.

O momento mais barato para resolver qualquer um desses pontos é antes que uma rodada de financiamento, uma venda ou um processo force a questão. Uma revisão da constituição leva poucas horas e gera uma lista curta de documentos a assinar e registros a fazer. A maioria dos fundadores se surpreende com o quanto essa lista é curta, e se alivia com o quanto ela resolve.

Se você suspeita que os registros de constituição da sua empresa têm lacunas, a Capitol Law Partners pode revisar a documentação, identificar o que falta e corrigir tudo antes que um investidor ou um tribunal encontre o problema primeiro. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

Precisa de ajuda com este tema? Veja nossa página de constituição de empresas e compliance ou agende uma consulta.