Cláusula de limitação de responsabilidade e indenização: como funcionam

Uma cláusula de limitação de responsabilidade costuma ter três frases e decide mais dinheiro do que a tabela de preços. Uma frase fixa um teto para a exposição total de cada parte. Outra exclui danos indiretos e consequenciais. A terceira lista as exceções. A cláusula de indenização (indemnification) ao lado dela transfere o custo de certas reclamações de terceiros de uma parte para a outra, e a relação entre as duas cláusulas decide se a indenização vale alguma coisa. Negociamos esses termos em quase todos os contratos que passam pela nossa área de redação, revisão e negociação de contratos, e este artigo explica a mecânica para que você mesmo consiga lê-los.

O que a cláusula de limitação de responsabilidade realmente limita

O teto define o valor máximo que uma parte pode ser condenada a pagar por reclamações decorrentes do contrato, independentemente do tamanho do prejuízo real. As estruturas mais comuns são um teto igual aos valores pagos ou devidos nos doze meses anteriores à reclamação, um valor fixo em dólares ou um múltiplo dos valores anuais. Os fornecedores preferem o teto baseado nos valores do contrato, porque ele acompanha o tamanho do negócio. Os clientes preferem um valor fixo ou um múltiplo, porque uma ferramenta de software barata que guarda dados de clientes torna sem sentido um teto baseado nos valores pagos.

A expressão “decorrentes deste Contrato ou a ele relacionadas” (arising out of or relating to this Agreement) abrange igualmente reclamações contratuais, extracontratuais e legais. Um teto “agregado” vale para todas as reclamações durante toda a vigência do contrato; um teto “por reclamação” se renova a cada vez.

A renúncia a danos consequenciais

A segunda frase costuma excluir “danos indiretos, incidentais, especiais, consequenciais ou punitivos, incluindo lucros cessantes”. Danos diretos são os custos que decorrem imediatamente do inadimplemento, como o custo de contratar o serviço de novo com outro fornecedor ou de corrigir a entrega defeituosa. Danos consequenciais são as perdas em cadeia: a receita que o cliente perdeu porque o sistema ficou fora do ar, as multas que ele pagou aos próprios clientes, o custo dos dados que não conseguiu recuperar.

Primeiro, lucros cessantes nem sempre são danos consequenciais; em algumas situações o tribunal os trata como danos diretos, e a cláusula deve dizer de forma expressa se os lucros cessantes estão excluídos em todos os casos. Segundo, uma renúncia a danos consequenciais combinada com um teto baixo pode deixar o cliente praticamente sem remédio para o dano que ele de fato teme. Se a sua preocupação é indisponibilidade do sistema ou perda de dados, a renúncia tem de ser negociada junto com o teto, e não aceita como cláusula padrão. Nossa visão geral das cláusulas essenciais que todo contrato empresarial precisa ter situa esses termos no contexto do restante do contrato.

Exceções: o que deve ficar fora do teto

A terceira frase lista as obrigações às quais o teto e a renúncia não se aplicam. Os candidatos típicos:

• As obrigações de indenização de cada parte, para que a indenização não fique limitada a doze meses de valores
• Violação de obrigações de confidencialidade ou de proteção de dados
• Culpa grave (gross negligence), conduta dolosa e fraude
• Violação da propriedade intelectual da outra parte
• A obrigação do cliente de pagar os valores devidos, que nunca deve ter teto

Os fornecedores resistem a exceções ilimitadas e muitas vezes propõem um “super cap” em seu lugar: um teto mais alto, como três vezes os valores anuais, para reclamações de vazamento de dados e de indenização, mantendo o teto padrão para todo o resto. Esse meio-termo é, com frequência, onde as negociações de tecnologia se resolvem. A lista de exceções é onde as trocas de verdade acontecem, como descreve nosso artigo sobre como negociar um contrato empresarial.

Como a indenização transfere reclamações de terceiros

A indenização é a promessa de cobrir os prejuízos da outra parte decorrentes de uma categoria definida de reclamações, normalmente reclamações apresentadas por alguém de fora do contrato. Um fornecedor de software indeniza o cliente contra alegações de que o software viola a patente ou o direito autoral de um terceiro. Um cliente indeniza o fornecedor contra reclamações decorrentes dos dados do cliente ou do uso indevido do serviço.

A cláusula costuma trazer três verbos: indenizar, defender e isentar de responsabilidade (indemnify, defend and hold harmless). “Defender” é o operacional. Ele obriga a parte indenizadora a assumir a defesa da reclamação, contratar advogados e pagar à medida que o caso avança, em vez de reembolsar a outra parte depois. O procedimento que vem em seguida importa tanto quanto a promessa: a parte indenizada deve notificar prontamente, a parte indenizadora assume o controle da defesa, acordos que admitam culpa ou imponham obrigações à parte indenizada exigem o consentimento dela, e os dois lados devem cooperar.

Fique atento a indenizações que se estendem a reclamações entre as próprias partes contratantes (first-party claims). Uma indenização por “qualquer inadimplemento deste Contrato” que fica fora do teto elimina, na prática, o teto para todo inadimplemento, o que raramente é o que a parte que concordou com ela pretendia.

Negociar o pacote

O teto, a renúncia, as exceções e a indenização precisam ser lidos em conjunto, porque cada um muda o valor dos outros. Uma indenização ilimitada por violação de propriedade intelectual é uma proteção forte para o cliente. Uma indenização por propriedade intelectual sujeita a um teto de doze meses de valores é quase decorativa. Uma renúncia a danos consequenciais sem exceção para confidencialidade significa que um vazamento de dados que custe ao cliente a sua carteira de clientes pode não valer nada em indenização.

Uma parte não deve aceitar uma exposição que não consegue segurar, e os limites da apólice são um motivo objetivo para manter uma posição. A reciprocidade é outro. Uma cláusula que limita a responsabilidade do fornecedor, mas não a do cliente, é comum nos modelos dos fornecedores e costuma ser renegociada para valer para os dois lados. A equipe de gestão de riscos e conformidade legal da CLP alinha essas posições contratuais ao programa de seguros que o cliente realmente tem.

Onde termina a exequibilidade

Os tribunais em geral aplicam cláusulas de limitação de responsabilidade entre partes comerciais sofisticadas. Os limites são definidos pela ordem pública e variam de estado para estado. Muitos estados, incluindo New York, não aplicam uma cláusula que proteja uma parte das consequências da própria culpa grave, conduta dolosa ou fraude, seja qual for a redação do contrato. Cláusulas impostas a uma parte sem nenhuma capacidade de negociação enfrentam questionamentos por abusividade (unconscionability). E um teto que deixa uma parte sem nenhum remédio efetivo pode ser atacado sob o argumento de que o remédio exclusivo do contrato falhou em seu propósito essencial.

Na prática, um teto redigido com clareza e com exceções razoáveis se sustenta. Quando um inadimplemento de fato acontece, a primeira coisa que o advogado lê é esta cláusula, e é por isso que nosso artigo sobre o que fazer quando a outra parte descumpre o contrato começa por ela, e por isso que nossa equipe de revisão de contratos e assessoria executiva a destaca em toda revisão.

Se os termos de responsabilidade e de indenização de uma contraparte não correspondem ao risco que você está de fato assumindo, a Capitol Law Partners pode reestruturá-los para que o teto, as exceções e a indenização protejam você em conjunto. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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