O que é determinado grupo social no direito de asilo dos EUA?

Dos cinco motivos protegidos no direito de asilo, o pertencimento a determinado grupo social (particular social group) é o único que a lei nunca define, e é o motivo em que se ganha ou se perde a maioria dos pedidos contestados. O Conselho de Apelações de Imigração (BIA) preencheu essa lacuna com um teste de três partes: o grupo precisa compartilhar uma característica comum imutável, ser definido com particularidade e ser socialmente distinto dentro da sociedade em questão. Um grupo que falha em qualquer parte do teste é rejeitado antes que alguém pergunte se você sofreu algum dano. Nossos advogados de asilo e proteção humanitária dedicam mais tempo à definição do grupo do que a quase qualquer outro elemento do pedido, porque a definição controla tudo o que vem depois. Veja a seguir como o teste funciona, onde os pedidos falham e como definir um grupo que resista à análise.

De onde vem o teste do determinado grupo social

O ponto de partida é Matter of Acosta, uma decisão do Conselho de 1985 segundo a qual determinado grupo social é aquele cujos membros compartilham uma característica que não podem mudar, ou que não deveriam ser obrigados a mudar porque ela é fundamental para sua identidade ou sua consciência. Sexo, vínculo familiar, orientação sexual e uma experiência passada em comum são os exemplos clássicos. Em 2014, em Matter of M-E-V-G- e Matter of W-G-R-, o Conselho acrescentou mais dois requisitos: o grupo precisa ser definido com particularidade e precisa ser socialmente distinto. Todo oficial de asilo e todo juiz de imigração aplica hoje esse teste de três partes. Os tribunais federais de apelação revisam essa aplicação, e alguns circuitos interpretaram o segundo e o terceiro elementos de forma mais generosa do que outros, então o lugar onde seu caso é julgado pode fazer diferença.

Os três elementos

Característica imutável

A característica precisa ser algo que você não pode mudar ou não deveria ter de mudar. Gênero, etnia dentro de uma nacionalidade, pertencimento a uma família, orientação sexual e identidade de gênero se qualificam. Uma experiência passada em comum também se qualifica, porque o passado não pode ser desfeito: ex-policiais, ex-membros de determinada organização, sobreviventes de tráfico de pessoas. Esse elemento raramente é o problema por si só. Os pedidos só falham aqui quando a característica proposta é algo que uma pessoa poderia razoavelmente abandonar, como um emprego ou uma associação voluntária, sem ligação com sua identidade ou consciência.

Particularidade

O grupo precisa de limites claros: quem lê a definição deve conseguir dizer quem está dentro e quem está fora. Grupos definidos por termos amplos ou subjetivos falham. Em Matter of S-E-G-, o Conselho rejeitou um grupo de jovens que resistem ao recrutamento por gangues em parte por esse motivo, porque juventude, resistência e recrutamento não têm contornos fixos. Pessoas ricas e pessoas que voltaram do exterior foram rejeitadas pela mesma razão. Um grupo definido por nacionalidade, mais gênero, mais um vínculo ou uma condição específica costuma passar.

Distinção social

A sociedade em questão precisa perceber o grupo como um grupo distinto. Isso não significa que os membros precisem ser identificáveis à primeira vista; em M-E-V-G-, o Conselho esclareceu que o teste trata da percepção social, e não da visibilidade ocular. As provas vêm de fora do seu próprio relato: relatórios sobre as condições do país que descrevem como o grupo é tratado, leis que tratam o grupo de forma específica, cobertura jornalística e declarações de especialistas que estudam aquela sociedade. Um grupo que só existe no pedido de asilo, sem nenhuma marca na sociedade que descreve, falha aqui.

A armadilha da circularidade

O erro de redação mais comum é definir o grupo pelo dano. Pessoas visadas pelo cartel, ou mulheres ameaçadas pelos ex-companheiros, não funciona como definição, porque o grupo não existiria sem a perseguição, e a lei exige que o grupo exista independentemente dela. A saída é descrever a característica que fez de você um alvo, e não o fato de ter sido visado: a família à qual você pertence, a relação em que você estava e da qual não conseguia sair, a função que você exercia. A conduta do perseguidor pode então servir como prova de que a sociedade vê o grupo como distinto, o que é um uso diferente dos mesmos fatos.

Nexo: um motivo central

Definir um grupo válido é metade do trabalho. Você também precisa demonstrar que seu pertencimento a ele foi pelo menos um motivo central para que o perseguidor causasse ou venha a causar dano a você. Esse é o padrão que o REAL ID Act inseriu na INA 208(b)(1)(B)(i). Uma gangue que extorque todos os comerciantes da rua não está perseguindo você por um motivo protegido, mesmo que você consiga definir um grupo de comerciantes. A prova do nexo (nexus) está no que o perseguidor disse e fez: ameaças que mencionam sua família, sua fé ou seu passado; um padrão de dano contra outras pessoas que compartilham a característica; a ausência de qualquer outro motivo que explique a perseguição. Quando o nexo é fraco, o pedido ainda pode ter sucesso pela Convenção contra a Tortura, que não exige nenhum motivo protegido. Nossa comparação entre asilo, suspensão de remoção e CAT explica quando essa alternativa sustenta o caso.

Grupos já reconhecidos e grupos ainda em disputa

Alguns grupos se apoiam em precedentes consolidados. A orientação sexual é reconhecida desde Matter of Toboso-Alfonso, de 1990. Mulheres de determinada tribo que se opõem à mutilação genital feminina foram reconhecidas em Matter of Kasinga, de 1996. A família como grupo social foi aceita em muitos circuitos, embora a questão do nexo nos casos familiares seja intensamente discutida.

Outros grupos tiveram uma década turbulenta. Pedidos de sobreviventes de violência doméstica que não conseguiam sair da relação, e pedidos de pessoas que resistiram às gangues ou as deixaram, viram precedentes serem proferidos, anulados e restabelecidos mais de uma vez. No momento em que este texto foi escrito, esses pedidos são decididos caso a caso com base nas provas, com variação real entre os circuitos. Isso não é motivo para abandoná-los; é motivo para construir as provas sobre distinção social e nexo com mais cuidado do que um pedido em terreno consolidado exigiria.

Como definir o seu grupo antes da audiência

Três regras práticas decorrem da jurisprudência. Primeiro, defina o grupo com exatidão, por escrito, antes da audiência de mérito. Em Matter of W-Y-C- & H-O-B-, o Conselho decidiu que o requerente precisa delimitar o grupo proposto perante o juiz de imigração e não pode reformulá-lo em recurso. Segundo, proponha alternativas. Um grupo principal e uma ou duas alternativas mais restritas dão ao julgador uma forma de conceder o pedido sem adotar uma definição que considere ampla demais. Terceiro, alegue os outros motivos que se aplicam. A opinião política, incluindo a opinião política atribuída (imputed political opinion), e a religião muitas vezes se sobrepõem a um pedido por grupo social, e um juiz que rejeita o grupo pode conceder o pedido com base nessa sobreposição. Os fatos que sustentam tudo isso devem estar na sua declaração de asilo e no índice de provas apresentado com o I-589, que nossa equipe de pedidos de asilo afirmativo monta tendo a definição do grupo como princípio organizador.

Se o seu pedido depende de determinado grupo social, uma consulta com a Capitol Law Partners pode testar a definição à luz do teste de três partes antes do protocolo. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

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