Fiança pessoal em locação comercial: você é obrigado a assinar?

Nenhuma lei obriga, mas a maioria dos locadores que alugam para um negócio novo ou pequeno vai pedir, porque a empresa locatária tem pouco histórico de crédito e o locador está gastando dinheiro de verdade com obras de adaptação e comissões. A fiança pessoal em locação comercial (personal guaranty) torna você, o dono, responsável pelas obrigações do locatário se a LLC ficar inadimplente, e uma fiança ilimitada pode valer pelo prazo inteiro, por todas as renovações e por todos os aditivos. Normalmente, a questão não é se você vai assinar, mas quanto você está garantindo e por quanto tempo.

O que uma fiança ilimitada realmente cobre

A fiança padrão do locador é um contrato separado, e é redigida para ser ampla. Ela normalmente cobre todo o aluguel-base, os encargos adicionais, as indenizações e os honorários advocatícios do locador, durante o prazo inicial e qualquer renovação ou prorrogação, incluindo aditivos que você talvez nem tenha visto. Em geral, ela é “absoluta e incondicional” (absolute and unconditional), o que significa que o locador pode processar você sem antes cobrar o locatário, e ela renuncia às defesas que o locatário poderia ter. Se houver vários sócios, cada um assina solidariamente, de modo que o locador pode cobrar o valor inteiro de qualquer um deles. A fiança sobrevive à cessão do contrato de locação, salvo disposição em contrário, o que significa que você pode vender o negócio, entregar as chaves a um comprador e continuar responsável pelo aluguel do comprador.

Leia a fiança com o mesmo cuidado que o contrato de locação. A nossa área de aquisições, locação e desenvolvimento de imóveis muitas vezes constata que é a fiança, e não o contrato de locação, o documento que determina a exposição real de um fundador.

As fianças limitadas que os locadores aceitam

O locador que precisa de uma garantia de crédito normalmente aceita algo mais restrito do que o formulário. As estruturas comuns são:

• a fiança com teto, limitada a um valor determinado ou a um número fixo de meses de aluguel;
• a fiança rotativa (rolling guaranty), pela qual você garante apenas os próximos meses de aluguel contados a partir da data do inadimplemento, e não o restante do prazo;
• a redução progressiva (burn-off), pela qual a fiança se extingue ou diminui depois de um número determinado de anos de pagamentos em dia, sem inadimplemento;
• a fiança que se extingue com uma cessão permitida a um comprador qualificado do negócio, para que a venda realmente libere você;
• a fiança limitada ao período anterior à devolução do imóvel, tratada a seguir.

Cônjuges que não participam do negócio não devem assinar, e a fiança não deve alcançar bens em copropriedade, a menos que você tenha concordado com isso. Se o locador insistir em uma fiança ilimitada, a verba para benfeitorias do locatário e o período de carência do aluguel devem ser maiores, à altura do risco que você está assumindo.

A fiança good guy, explicada

A prática de New York criou a fiança “good guy” (good guy guaranty), que se espalhou para outros lugares. Por ela, o fiador responde pelo aluguel e pelos demais encargos apenas até a data em que o locatário desocupa e devolve o imóvel, desde que o locatário dê o aviso prévio combinado e esteja em dia com o aluguel até a data da devolução. O locatário cujo negócio fracassou pode sair, pagar até a mudança e se livrar do restante do prazo. O locador recupera a posse rapidamente e sem processo judicial, e é por isso que os locadores a aceitam.

Os detalhes decidem se ela funciona. O prazo de aviso deve ser realista. A fiança deve declarar que o locador aceita a devolução e que a responsabilidade do fiador termina nessa data, e não quando o locador alugar o espaço de novo. Fique atento a redações que tornam o fiador responsável pelos custos do locador com a nova locação, com corretagem ou com benfeitorias não amortizadas, o que pode trazer de volta boa parte da exposição que a cláusula deveria eliminar. Lembre-se também de que a fiança good guy protege o fiador, e não a empresa locatária; o locador ainda pode cobrar da LLC o restante do prazo.

Alternativas: cauções, cartas de crédito e garantias de empresas

A garantia de crédito não precisa ser pessoal. Uma caução maior, uma carta de crédito do banco do locatário, o pagamento antecipado do aluguel dos últimos meses ou uma garantia da empresa controladora podem, cada um, substituir ou reduzir a fiança pessoal. Um prazo inicial mais curto, com opções de renovação, também diminui a exposição do locador e dá a você um motivo para pedir uma fiança menor. A combinação que funciona depende do próprio credor do locador, que muitas vezes tem voz sobre a garantia de crédito que o locador deve obter. A nossa comparação entre locação triple net e locação bruta é relevante aqui, porque em uma locação net o valor garantido inclui encargos repassados que sobem com o tempo, e não apenas o aluguel-base.

Antes de assinar a fiança pessoal

Trate a fiança como um item de negociação desde a carta de intenção, junto com as outras cláusulas de locação comercial que vale a pena negociar. Confirme quem está assinando e em que qualidade, se a fiança cobre renovações e aditivos, qual lei se aplica e se ela contém uma confissão de dívida com efeito de sentença (confession of judgment) ou uma renúncia ao julgamento por júri. Mantenha a empresa separada na prática, porque a fiança é uma coisa e a responsabilidade pessoal pelas dívidas da LLC é outra; a nossa equipe de Direito Empresarial e Societário cuida do lado societário. E quando o contrato de locação for alterado anos depois, pergunte se a fiança precisa ser assinada de novo; o fiador que nunca concordou com o aditivo pode ter uma defesa, e o locador que se esquece de pedir cometeu um erro que você não deve corrigir de graça.

Se um locador entregou a você um contrato de locação e uma fiança para assinar, uma consulta com a Capitol Law Partners pode mostrar o que você está de fato prometendo e o que o locador provavelmente aceitaria no lugar. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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