Due diligence na compra de empresa: o que deve ser analisado?

A due diligence na compra de uma empresa é o intervalo entre a assinatura da carta de intenções (letter of intent) e a assinatura do contrato de compra, quando o comprador pode abrir todas as gavetas. O objetivo é mais restrito do que descobrir tudo. Você quer confirmar que o negócio é o que o vendedor descreveu, encontrar os problemas que deveriam alterar o preço ou os termos e identificar qualquer coisa que impediria o fechamento. A prática de fusões, aquisições e transações empresariais da Capitol Law Partners organiza a due diligence em torno desses três resultados, porque uma lista de solicitações que não se liga a uma decisão só produz um data room que ninguém lê.

Registros societários e titularidade

Comece pela própria entidade. Solicite o ato constitutivo (articles ou certificate of formation), o estatuto (bylaws) ou o acordo operacional (operating agreement), todas as alterações, as atas e os consentimentos por escrito, e o livro de registro de ações ou o quadro de participações dos membros. Você está confirmando duas coisas: que as pessoas que assinam o negócio realmente são titulares do que estão vendendo e que a empresa tem poderes para vendê-lo. A falta do consentimento de um sócio minoritário, uma opção não exercida ou uma nota conversível que ninguém mencionou podem aparecer aqui.

Verifique a regularidade (good standing) da empresa no estado em que foi constituída e em todos os estados em que está registrada para operar. Uma empresa que deixou de entregar suas declarações periódicas geralmente pode ser reativada, mas o comprador precisa saber disso antes do fechamento, e não depois. Nosso artigo sobre os registros societários que uma pequena empresa deve manter descreve como é um livro de atas bem mantido; muitas empresas-alvo ficam aquém disso, e essa lacuna diz algo sobre como o negócio tem sido administrado.

Contratos, clientes e fornecedores

Os contratos relevantes concentram a maior parte do valor e a maior parte do risco. Solicite todos os contratos com clientes acima de um patamar razoável, todos os contratos com fornecedores e prestadores, locações, documentos de empréstimo, licenças e qualquer contrato com prazo superior a um ano. Depois, leia tudo em busca de quatro cláusulas: cessão, mudança de controle, exclusividade ou condição de cliente mais favorecido, e direitos de rescisão.

As cláusulas de cessão e de mudança de controle decidem se o contrato sobrevive à operação, e a resposta varia conforme a estrutura do negócio, como explicamos na nossa comparação entre compra de ativos e compra de ações. A concentração de clientes é uma questão comercial com consequências jurídicas: se um cliente representa um terço da receita e o contrato dele pode ser rescindido com trinta dias de aviso, o comprador vai querer que esse risco se reflita no preço ou em um earn-out.

Propriedade intelectual e dados

Confirme que a empresa é titular do que diz ser. Para marcas e patentes, consulte os registros do USPTO e verifique se o titular registrado é a entidade vendedora, e não um fundador ou uma empresa antecessora. Para software, direitos autorais e know-how, a pergunta é se todos os empregados e prestadores que os criaram assinaram um contrato de cessão de invenções. Código desenvolvido por prestadores sem cessão por escrito é um achado frequente e precisa ser regularizado antes do fechamento com uma cessão confirmatória.

A privacidade de dados também entra aqui. Pergunte quais dados pessoais o negócio coleta, onde são armazenados, quais leis de privacidade se aplicam e se já houve algum vazamento. A declaração do vendedor de que cumpre a legislação de privacidade vale tanto quanto as práticas que a sustentam.

Empregados, benefícios e cláusulas restritivas

Solicite o censo de empregados, as cartas de oferta, os contratos de trabalho, os contratos com prestadores independentes, o manual do empregado, os documentos dos planos de benefícios e quaisquer reclamações pendentes ou ameaçadas. A classificação incorreta de trabalhadores é o problema mais comum: prestadores de longa data que trabalham como empregados geram exposição a tributos e benefícios retroativos, que o comprador herda em uma compra de ações e pode herdar em uma compra de ativos por meio da responsabilidade do sucessor (successor liability).

Revise os acordos de não concorrência e de não aliciamento firmados com pessoas-chave e verifique se são exequíveis onde essas pessoas trabalham. Vários estados restringem cláusulas de não concorrência, e o cenário federal, com a atuação da FTC sobre o tema, mudou mais de uma vez. Se o valor da operação depende da permanência de três pessoas, acordos de retenção negociados antes da assinatura são mais seguros do que confiar em cláusulas antigas.

Exposição financeira, tributária, contenciosa e regulatória

A due diligence jurídica se sobrepõe ao trabalho de quality of earnings feito pelo contador, mas faz perguntas diferentes. Na parte tributária, solicite as declarações dos exercícios ainda abertos à fiscalização, as declarações de sales tax em todos os estados onde a empresa tem clientes, os registros de tributos sobre a folha e qualquer correspondência com o IRS ou com órgãos estaduais. O nexo para fins de sales tax é um ponto cego comum para empresas que vendem online. Quanto às dívidas, faça pesquisas de gravames do UCC (UCC lien searches) no estado de constituição e peça cartas de quitação (payoff letters) para tudo o que precisar ser liberado no fechamento.

Para o contencioso, solicite uma relação dos processos pendentes, ameaçados e encerrados dos últimos anos, além das apólices de seguro e do histórico de sinistros. Depois, pesquise os registros dos tribunais por conta própria. Vendedores esquecem coisas; os registros judiciais, não.

A análise regulatória depende do setor. Um restaurante tem licenças sanitárias e de venda de bebidas alcoólicas; uma empresa que contrata com o governo tem registros e elegibilidade para contratos reservados (set-aside) que podem não sobreviver a uma mudança de titularidade; uma empresa de saúde tem questões de licenciamento e de conformidade no faturamento. Identifique todas as licenças e autorizações de que o negócio precisa para operar e confirme se cada uma é transferível, exige notificação ou exige um novo pedido. A equipe de gestão de riscos e conformidade legal da CLP costuma cuidar dessa parte da due diligence, porque as mesmas questões voltam depois do fechamento.

O que fazer com os achados da due diligence

Os achados da due diligence vão parar em um de quatro lugares. Alguns mudam o preço. Alguns viram indenizações específicas, um escrow ou uma condição de fechamento no contrato de compra. Alguns viram obrigações a cumprir antes do fechamento: o vendedor precisa obter o consentimento do locador, regularizar a cessão de PI ou fazer acordo na reclamação antes que você feche. E alguns poucos são motivos para desistir do negócio, e é melhor descobri-los agora do que litigar sobre eles depois. O trabalho do comprador é classificar cada achado em uma dessas categorias antes de finalizar o contrato de compra, e é aí que se encontram o trabalho transacional e o de conformidade do grupo de direito empresarial e societário.

Se você está se preparando para comprar uma empresa, uma consulta com a Capitol Law Partners pode dimensionar um plano de due diligence de acordo com os riscos reais da operação. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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