Declarações e garantias no M&A: como a indenização protege o comprador

As declarações e garantias (representations and warranties) são a parte do contrato de compra em que o vendedor descreve a empresa por escrito e responde por essa descrição. A indenização (indemnification) é o que acontece quando uma descrição se revela errada: o vendedor paga o prejuízo do comprador, dentro de limites que as partes negociam. Para o comprador, essas duas seções são a principal proteção contra problemas que a due diligence não detectou. Para o vendedor, elas definem quanto do preço de compra continua em risco depois do fechamento, e por quanto tempo. Nas operações de fusões, aquisições e transações empresariais que a Capitol Law Partners conduz, essas seções consomem mais horas de negociação do que o preço.

O que as declarações e garantias realmente dizem

Uma declaração é uma afirmação de fato em uma determinada data, geralmente na assinatura e novamente no fechamento. Uma garantia é a promessa de que a afirmação é verdadeira. Na prática, os contratos de compra usam os dois termos juntos e tratam uma afirmação falsa como violação de qualquer forma.

As declarações do vendedor se dividem em dois grupos. As declarações fundamentais (fundamental reps) vão ao cerne do negócio: o vendedor é titular das ações ou dos ativos, a empresa foi validamente constituída, o vendedor tem poderes para assinar, a tabela de capitalização (cap table) está correta e não há comissão devida a nenhum intermediário. As declarações gerais ou operacionais descrevem o negócio: as demonstrações financeiras estão corretas, não há litígio não divulgado, os tributos foram pagos, os contratos relevantes estão listados e em vigor, a empresa é titular de sua propriedade intelectual, os empregados estão corretamente classificados e a empresa cumpre a lei.

Cada declaração é qualificada por um anexo de divulgação (disclosure schedule). Se o vendedor tem um processo pendente, a declaração diz que não há litígio, exceto o descrito no anexo, e o anexo descreve o processo. Um item divulgado não constitui violação. Isso torna os anexos tão importantes quanto as próprias declarações, e é por isso que os vendedores passam semanas preparando-os. Um achado que o comprador descobre na due diligence, como os descritos no nosso guia de due diligence, normalmente acaba em um anexo ou em uma indenização específica.

Como a indenização transforma uma violação em dinheiro

A indenização é a promessa do vendedor de compensar o comprador por prejuízos decorrentes da violação de uma declaração, do descumprimento de uma obrigação contratual (covenant) ou de questões específicas já identificadas (um processo existente, uma exposição tributária conhecida, condições ambientais anteriores ao fechamento). É nos limites negociados que está a parte econômica de verdade:

• Sobrevivência (survival). Por quanto tempo após o fechamento o comprador pode apresentar uma reclamação? As declarações gerais costumam sobreviver por um período contado em meses ou em poucos anos; as declarações fundamentais e tributárias muitas vezes sobrevivem por muito mais tempo, às vezes até o fim do prazo prescricional.
• Franquia (basket). Um limite abaixo do qual o vendedor não paga. Na franquia dedutível (deductible basket), o vendedor paga apenas os prejuízos acima do limite. Na franquia de gatilho (tipping basket), quando os prejuízos ultrapassam o limite, o vendedor paga desde o primeiro dólar.
• Teto (cap). O valor máximo que o vendedor pagará por violações das declarações gerais, geralmente um percentual do preço de compra. As declarações fundamentais muitas vezes têm teto igual ao preço total, e a fraude normalmente não tem teto.
• Escrow ou retenção (holdback). Uma parte do preço mantida por um terceiro ou retida pelo comprador durante o período de sobrevivência, para que o comprador tenha uma fonte de ressarcimento sem precisar processar o vendedor.
• Remédio exclusivo (exclusive remedy). Uma cláusula que estabelece a indenização como o único remédio do comprador para violações, o que impede o comprador de apresentar pedidos de responsabilidade extracontratual (tort) para escapar do teto.

Cada um desses elementos se move em relação aos outros. O vendedor que aceita um teto mais baixo pode insistir em uma franquia dedutível e em um prazo de sobrevivência curto; o comprador que quer um prazo de sobrevivência longo pode aceitar um escrow menor. A estrutura do negócio também importa, porque o comprador em uma compra de ações herda todos os passivos e vai pressionar mais em todos esses pontos do que o comprador em uma operação de ativos, distinção que tratamos no nosso artigo sobre compra de ativos ou compra de ações.

Materiality scrape, sandbagging e qualificadores de conhecimento

Três pontos de redação mudam o valor de todo o pacote.

A materiality scrape lê as declarações, para fins de indenização, como se as palavras “relevante” e “efeito adverso relevante” (material adverse effect) tivessem sido apagadas. Os vendedores negociam qualificadores de relevância nas declarações para evitar violações por itens pequenos; a scrape elimina esses qualificadores ao decidir se houve violação, ao calcular os prejuízos ou nos dois casos. Os compradores querem a dupla scrape (double scrape); os vendedores resistem.

A cláusula de sandbagging trata de saber se o comprador que conhecia uma violação antes do fechamento ainda pode ser ressarcido por ela. A cláusula pró-sandbagging diz que sim: o comprador pagou pelas declarações e pode confiar nelas, independentemente do que sabia. A cláusula anti-sandbagging diz que não. A lei estadual preenche a lacuna quando o contrato é omisso, e a regra padrão varia entre jurisdições, então o contrato deve dizer qual regra se aplica.

Os qualificadores de conhecimento limitam uma declaração ao que o vendedor sabe, como na afirmação de que, até onde o vendedor sabe, nenhum cliente pretende rescindir. O comprador vai querer que o conhecimento seja definido de forma a incluir o que determinadas pessoas, nomeadas no contrato, teriam apurado após uma investigação razoável, e não apenas o que elas efetivamente sabiam.

Seguro de declarações e garantias

Em operações maiores, o seguro de declarações e garantias (representation and warranty insurance, ou RWI) substitui boa parte da indenização do vendedor. O comprador contrata uma apólice, a seguradora cobre os prejuízos decorrentes de violações acima de uma retenção e a exposição do vendedor cai para um pequeno escrow ou para zero. Com o passar dos anos, o RWI passou a aparecer em operações menores, e vale a pena perguntar sobre ele sempre que o vendedor quiser uma saída limpa e o comprador quiser proteção real. A apólice exclui questões conhecidas e certas categorias, então as indenizações específicas para problemas identificados ainda precisam ser negociadas diretamente com o vendedor.

Quando surge uma reclamação depois do fechamento

O contrato estabelece um procedimento: notificação por escrito dentro do prazo de sobrevivência, descrição da reclamação e do prejuízo, oportunidade para o vendedor contestá-la e, no caso de reclamações de terceiros, regras sobre quem conduz a defesa. Perder o prazo de notificação ou deixar de incluir o conteúdo exigido pode custar uma reclamação válida. Se as partes não chegarem a um acordo, a cláusula de solução de controvérsias define o foro. O grupo de contencioso comercial e resolução de disputas da CLP cuida de disputas de indenização pós-fechamento, e a primeira pergunta é sempre o que dizia a notificação e quando ela foi enviada.

Os termos desta seção costumam ser esboçados na carta de intenções, como descrito no nosso artigo sobre a carta de intenções, e depois detalhados no contrato de compra. O vendedor que aceitou um teto e uma franquia na LOI sem advogado entregou a negociação antes de ela começar.

Se você está negociando as declarações, garantias ou termos de indenização de um contrato de compra, uma consulta com a Capitol Law Partners pode mostrar onde está a exposição real. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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