A carta de intenções é vinculante na compra de uma empresa?

A carta de intenções (letter of intent, ou LOI) na compra de uma empresa costuma ser descrita como não vinculante, e isso vale para os termos principais: preço, estrutura e o compromisso de fechar o negócio. Mas quase toda LOI também contém disposições que obrigam as partes no momento em que assinam, e tribunais já fizeram cumprir compromissos de negociar de boa-fé quando a redação do documento sustentava isso. Por isso, a resposta honesta à pergunta se a carta de intenções é vinculante é que partes dela são, e você escolhe quais partes ao redigi-la. A equipe de fusões, aquisições e transações empresariais da CLP trata a LOI como a primeira negociação de verdade, e não como uma formalidade, porque os termos definidos aqui são difíceis de mudar depois.

Quais cláusulas da carta de intenções são vinculantes

Uma LOI bem redigida diz expressamente quais seções são vinculantes. A lista habitual:

• Exclusividade (a cláusula de no-shop). O vendedor se compromete a não buscar nem negociar com outros compradores por um período definido, normalmente contado em semanas e atrelado a marcos da due diligence.
• Confidencialidade. Muitas vezes incorpora um acordo de confidencialidade (NDA) assinado anteriormente; se não houver NDA, a LOI precisa de seus próprios termos de confidencialidade.
• Despesas. Cada parte arca com seus próprios custos, a menos que as partes acordem uma multa por desistência (break-up fee) ou o reembolso de despesas caso uma delas se retire.
• Lei aplicável e solução de controvérsias relativas à própria LOI.
• Acesso. O vendedor se compromete a dar ao comprador acesso a registros e pessoas para a due diligence.

Todo o resto, incluindo preço, estrutura, metas de capital de giro e condições de fechamento, normalmente é rotulado como não vinculante. A intenção das partes é ficarem obrigadas apenas por um contrato de compra definitivo.

A armadilha é a redação que vai na direção contrária. Se a LOI diz que as partes concordam em negociar de boa-fé um contrato definitivo compatível com seus termos, alguns tribunais leram isso como uma obrigação vinculante e concederam indenização quando uma das partes desistiu por motivos não relacionados à due diligence ou usou a LOI para renegociar termos já acertados. Tribunais de Delaware e de New York já fizeram cumprir obrigações de negociação de boa-fé nas circunstâncias certas. Redija essa frase de forma deliberada ou deixe-a de fora.

O que os termos não vinculantes ainda devem cobrir

Não vinculante não significa vago. A LOI é o momento em que o vendedor tem mais poder de negociação: o comprador está entusiasmado, ainda não gastou dinheiro com due diligence e pode estar concorrendo com outros possíveis compradores. Depois que a exclusividade começa, esse poder passa para o comprador. Vendedores que deixam os pontos econômicos centrais para o contrato de compra geralmente acabam com uma versão pior deles.

Por isso, a LOI deve indicar o preço e a forma de pagamento: dinheiro no fechamento, financiamento pelo vendedor, reinvestimento de participação (rollover equity) e qualquer earn-out, com pelo menos um esboço da métrica e do período do earn-out. Deve indicar a estrutura, compra de ativos ou compra de ações, e quem arca com o custo tributário dessa escolha; nosso artigo sobre compra de ativos ou compra de ações explica por que esse ponto pertence à LOI. Deve dizer se o preço pressupõe um nível normalizado de capital de giro e como o ajuste vai funcionar. Deve delinear qualquer escrow ou retenção de parte do preço (holdback), com valor e prazo. Deve esboçar o básico da indenização: prazo de sobrevivência, teto (cap) e franquia (basket). Deve nomear os empregados-chave que precisarão assinar contratos de trabalho ou de consultoria como condição de fechamento. E deve fixar datas-alvo para a conclusão da due diligence, a assinatura e o fechamento.

Uma LOI que trata desses pontos em uma ou duas páginas economiza semanas de negociação do contrato de compra, porque os advogados passam a documentar termos já acordados em vez de descobrir divergências.

Exclusividade: a cláusula que os vendedores subestimam

A exclusividade é o principal pedido do comprador e a principal concessão do vendedor. Durante o no-shop, o vendedor não pode conversar com mais ninguém, enquanto o comprador ainda pode desistir por qualquer motivo. Essa assimetria explica por que a duração do período de exclusividade e as condições para prorrogá-lo merecem uma negociação de verdade.

Proteções razoáveis para o vendedor incluem uma data final fixa, em vez de um período indeterminado, o encerramento automático se o comprador renegociar o preço sem um motivo baseado na due diligence e a exigência de que o comprador entregue uma minuta do contrato de compra até uma data definida. Os compradores, por sua vez, querem um período longo o suficiente para concluir a due diligence e o financiamento. As etapas da venda de uma empresa raramente cabem em menos tempo do que o período que o comprador pede, então o vendedor deve negociar os termos do período em vez de torcer para que ele seja curto.

Erros que aparecem depois da assinatura da LOI

O primeiro é assinar o modelo do comprador sem advogado. Os modelos dos compradores são escritos para manter a parte econômica flexível e maximizar as opções do comprador; nada neles é neutro.

O segundo é deixar a estrutura em aberto. Uma linha dizendo que a estrutura será definida depois parece inofensiva, mas permite que o comprador mude para uma operação de ativos durante a due diligence e entregue ao vendedor uma conta de impostos substancialmente maior, sem nenhuma alteração correspondente no preço.

O terceiro é tratar a LOI como substituta do contrato de compra. Algumas partes começam o trabalho de transição, fazem apresentações a clientes ou deixam os empregados saberem da venda antes de existir qualquer coisa vinculante. Se o negócio fracassar, o vendedor terá revelado sua estratégia e desestabilizado sua equipe por nada.

O quarto é ignorar o prazo de validade da própria LOI. Muitas LOIs expiram automaticamente em uma data definida. Se a due diligence se estender e ninguém prorrogar o documento, as disposições de exclusividade e de boa-fé podem ter terminado sem que ninguém percebesse.

A assinatura da carta de intenções e o que vem depois

Assinada a LOI, o comprador envia uma lista de solicitações de due diligence e o vendedor abre um data room. Nosso guia de due diligence para compradores descreve o que essa análise cobre. Em paralelo, os advogados do comprador redigem o contrato de compra a partir dos termos da LOI. Se a LOI foi específica, a primeira minuta deve parecer familiar; se não foi, é na primeira minuta que a negociação de verdade começa, com o vendedor já preso à exclusividade. Nossa prática de redação, revisão e negociação de contratos cuida tanto da LOI quanto dos documentos definitivos, para que os dois permaneçam coerentes.

Se você recebeu ou está preparando uma carta de intenções para a venda ou a compra de uma empresa, uma consulta com a Capitol Law Partners pode identificar quais termos obrigam você e quais devem ser resolvidos agora. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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