Un salarié est parti avec des informations confidentielles : que faire ?

La pire chose qu’une société puisse faire, dans la semaine qui suit la découverte qu’un salarié est parti avec des informations confidentielles, est d’effacer son ordinateur portable pour le réattribuer. La deuxième pire est d’appeler le nouvel employeur du salarié sous le coup de la colère avant que quiconque ait relu les accords. Les affaires de secret des affaires (trade secret) se gagnent sur les preuves recueillies dans les premiers jours et se perdent sur les preuves détruites pendant cette même période. Voici la séquence que suit notre équipe de protection du secret des affaires lorsqu’un client signale un vol présumé, dans l’ordre qui préserve le plus d’options.

Tout conserver, immédiatement

Mettez en place une mesure de conservation des preuves (litigation hold) le jour même où naît le soupçon. Cela signifie aucune suppression, aucune réinstallation et aucun « nettoyage » des comptes, appareils ou e-mails du salarié parti. Retirez de la circulation l’ordinateur portable, le téléphone et tout disque externe, et faites-en réaliser une copie forensique par un prestataire qualifié, qui documentera la chaîne de traçabilité (chain of custody). C’est la copie forensique qui révèle les périphériques USB connectés, les fichiers copiés vers des comptes cloud personnels, les e-mails envoyés à une adresse personnelle et les horodatages qui relient le tout. Les membres du service informatique qui ouvrent eux-mêmes les fichiers peuvent altérer les métadonnées et seront contre-interrogés à ce sujet.

Extrayez les journaux d’accès de chaque système auquel le salarié pouvait accéder : serveurs de fichiers, dépôts de code, CRM, messagerie, stockage cloud. Exportez-les dès maintenant, car les durées de conservation de certaines plateformes sont courtes. Relevez l’activité récente du salarié au cours des dernières semaines précédant son départ, période où ont lieu la plupart des téléchargements.

N’accédez pas à la messagerie personnelle, aux comptes cloud personnels ou aux appareils personnels du salarié, même si les identifiants sont enregistrés sur l’ordinateur de la société. Cela pourrait engager la responsabilité de la société au titre des lois fédérales et étatiques sur l’accès aux systèmes informatiques et la protection de la vie privée, et contaminer les preuves.

Réunir les accords et les politiques

Les actions possibles dépendent de ce que le salarié a signé. Rassemblez la lettre d’offre d’emploi, l’accord de confidentialité et de cession d’inventions, tout accord de non-sollicitation ou de non-concurrence, l’attestation de réception du règlement intérieur, la politique de confidentialité et, le cas échéant, les documents de départ. Relevez la loi applicable et toute clause d’arbitrage ou d’attribution de juridiction, qui déterminent où le litige sera tranché.

Si le salarié n’a jamais signé d’accord de confidentialité, l’action fondée sur le secret des affaires existe toujours en vertu de la loi, mais pas l’action pour violation de contrat, et la question des mesures raisonnables devient plus délicate. Les lacunes qu’un programme doit combler avant d’en arriver là sont recensées dans notre article sur les mesures raisonnables de protection d’un secret des affaires.

Identifier les informations confidentielles emportées

Tout ce que copie un salarié sur le départ n’est pas un secret des affaires. Le tribunal demandera à la société d’identifier précisément les informations en cause et de démontrer qu’elles ont de la valeur parce qu’elles sont secrètes et qu’elles étaient protégées. Classez les fichiers identifiés par l’analyse forensique en catégories : véritables secrets des affaires (code source, formules, tarifs clients, feuilles de route produit), informations confidentielles mais non secrètes (notes internes qui n’aideraient pas un concurrent) et connaissances générales du salarié, qui ne peuvent pas être revendiquées. Construisez le dossier autour de la première catégorie. Revendiquer trop ouvre la porte à l’argument selon lequel la société traite tout comme secret, et donc rien en particulier.

Évaluer la menace et l’objectif

Que veut réellement la société ? Généralement une combinaison des éléments suivants : la restitution et la destruction des fichiers, la confirmation que rien n’a été utilisé ni partagé, l’assurance que le nouvel employeur ne les détient pas et, lorsque le mal est déjà fait, une indemnisation. La réponse détermine le recours. Si l’information n’a pas encore été utilisée et que le nouvel employeur ignore peut-être son existence, une mise en demeure rapide obtenant la restitution et une attestation sous serment peut être la meilleure issue. Si l’information se trouve déjà dans le produit d’un concurrent, l’objectif est une injonction et des dommages-intérêts, et l’affaire ira au contentieux.

Envoyer la mise en demeure, avec prudence

La mise en demeure (demand letter) est adressée à l’ancien salarié et, dans la plupart des cas, au nouvel employeur, afin de les informer tous deux des droits de la société, des obligations du salarié et des preuves que des fichiers ont été emportés. Elle exige la conservation, la restitution, une attestation de destruction et une confirmation écrite de non-utilisation, dans un délai bref.

Le ton et le contenu comptent. Des déclarations au nouvel employeur qui vont au-delà des preuves peuvent provoquer une demande reconventionnelle en diffamation ou pour ingérence délictuelle dans les relations contractuelles (tortious interference). La lettre doit exposer ce que montrent les journaux, pas ce que la société soupçonne. Elle doit aussi éviter d’exiger le licenciement du salarié ; la demande légitime est que le nouvel employeur veille à ce que l’information ne soit pas utilisée.

Les options contentieuses

Si la mise en demeure ne règle pas la situation, le Defend Trade Secrets Act ouvre une action fédérale, et le droit des États (l’Uniform Trade Secrets Act en Virginie et dans le District de Columbia, la common law à New York) ouvre une action parallèle. Les recours comprennent une ordonnance restrictive temporaire (temporary restraining order) et une injonction préliminaire (preliminary injunction) pour faire cesser l’utilisation et la divulgation, des dommages-intérêts au titre du préjudice réel et de l’enrichissement sans cause ou une redevance raisonnable, des dommages-intérêts majorés et le remboursement des honoraires d’avocat en cas de détournement délibéré et malveillant et, dans des circonstances exceptionnelles où les preuves seraient sinon détruites, une ordonnance de saisie ex parte en vertu du DTSA.

Deux limites méritent d’être signalées. Une injonction fondée sur le DTSA ne peut pas interdire à une personne d’occuper un emploi, et toute condition imposée à son emploi doit reposer sur des preuves d’un détournement réel ou imminent plutôt que sur le simple fait que la personne connaît l’information. La question de savoir si un tribunal déduira un détournement imminent de la nature du nouveau poste (la théorie de la « divulgation inévitable », ou inevitable disclosure) varie selon les États et ne doit pas être tenue pour acquise. Enfin, les actions fondées sur le DTSA doivent être introduites dans les trois ans suivant la date à laquelle le détournement a été découvert ou aurait raisonnablement dû l’être. Les étapes d’une telle affaire sont décrites dans notre article sur le déroulement d’une action en contrefaçon de propriété intellectuelle.

Signalement pénal et assurance

Les vols graves, en particulier ceux qui impliquent des concurrents étrangers ou une exfiltration à grande échelle, peuvent justifier un signalement aux autorités fédérales ou étatiques en vertu de l’Economic Espionage Act ou des lois étatiques sur la criminalité informatique. Le signalement est une décision distincte qui comporte ses propres contreparties, puisque la société perd la maîtrise du calendrier dès que le parquet intervient. Vérifiez aussi vos polices d’assurance ; certaines polices cyber et criminalité couvrent le vol de données par un salarié, et les délais de déclaration sont courts. Nos équipes contentieux et résolution des litiges en PI et contentieux commercial et résolution des litiges prennent en charge le volet civil et coordonnent les signalements lorsque c’est approprié.

Si vous soupçonnez qu’un salarié sur le départ a emporté des fichiers confidentiels, une consultation avec Capitol Law Partners dès aujourd’hui permet de sécuriser les preuves et d’organiser la réponse avant que les options ne se referment. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

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