Un NDA suffit-il à protéger vos secrets des affaires ?

Un NDA (accord de confidentialité) est un contrat, et un contrat ne lie que ceux qui l’ont signé. Ce simple fait explique l’essentiel de ce qu’un NDA peut et ne peut pas faire pour la protection du secret des affaires (trade secret). Il vous donne une action pour violation de contrat contre un signataire qui divulgue l’information, et il constitue une preuve solide que vous avez pris des mesures raisonnables pour la garder secrète. Il ne peut rien contre un concurrent qui ne l’a jamais signé, rien contre un salarié à qui on ne l’a jamais demandé, et étonnamment peu si l’accord lui-même contient des clauses qui affaiblissent la revendication de secret des affaires. Entre le NDA et le secret des affaires, la relation est de soutien, pas de substitution, et notre pratique en protection du secret des affaires consacre autant de temps à corriger des NDA qu’à en rédiger.

Ce qu’un NDA fait bien

Trois choses. D’abord, il crée une obligation de confidentialité, qui sert de fondement à une action en détournement (misappropriation) lorsque le destinataire utilise ou divulgue l’information. En vertu du Defend Trade Secrets Act et du droit des États, la divulgation ou l’utilisation par une personne tenue de préserver le secret constitue un détournement ; le NDA est la preuve la plus nette de l’existence de cette obligation. Ensuite, il prouve l’existence de mesures raisonnables. Les tribunaux considèrent les NDA signés avec les salariés, les prestataires, les fournisseurs et les partenaires comme un minimum, et l’absence de NDA avec une personne qui avait accès à l’information est souvent fatale. Enfin, il vaut avertissement. Un destinataire qui l’a signé ne peut pas prétendre ensuite qu’il pensait pouvoir utiliser librement le contenu.

Les failles discrètes des NDA

Une définition trop étroite ou trop large

Une définition des informations confidentielles qui énumère des catégories précises ne couvrira pas celle que vous avez oubliée. Une définition qui couvre « toutes les informations divulguées » est parfois jugée inapplicable parce que trop large, ou invite l’argument selon lequel la société ne pouvait pas traiter tout comme secret. L’approche praticable est une définition générale fondée sur la nature de l’information, assortie de catégories données à titre d’exemple et des exclusions habituelles (informations publiques, déjà connues du destinataire, développées de manière indépendante ou reçues d’un tiers sans restriction). Chaque exclusion doit mettre à la charge du destinataire la preuve qu’elle s’applique.

L’obligation de marquage que personne ne respecte

De nombreux NDA prévoient que seules les informations marquées « confidentiel », ou confirmées par écrit dans un nombre de jours déterminé après une communication orale, sont protégées. Cette clause ne pose pas de problème si la société marque et confirme réellement. Si elle ne le fait pas, le NDA affirme expressément que les éléments non marqués ne sont pas confidentiels, ce que le défendeur ne manquera pas de citer. Supprimez l’obligation de marquage ou mettez en place une procédure qui la respecte. Notre article sur les mesures raisonnables de protection d’un secret des affaires traite du marquage dans le cadre d’un programme plus large.

Une durée fixe

Les NDA réciproques entre entreprises prévoient souvent que les obligations de confidentialité durent deux, trois ou cinq ans après la communication. Pour des informations commerciales ordinaires, c’est raisonnable. Pour des secrets des affaires, cela peut être préjudiciable : plusieurs tribunaux ont considéré une durée de confidentialité fixe comme la preuve que le détenteur n’entendait pas garder l’information secrète au-delà de cette date, ce qui signifie que le secret des affaires peut expirer avec le contrat. La solution est une durée à deux niveaux : une période fixe pour les informations confidentielles en général, et une obligation qui se poursuit pour les secrets des affaires tant qu’ils conservent cette qualité au regard du droit applicable.

Les clauses de connaissances résiduelles

Une clause de connaissances résiduelles (residuals clause) permet au destinataire d’utiliser toute information que ses salariés retiennent de mémoire, sans support. Les grands cocontractants la demandent systématiquement. C’est une licence d’utilisation de vos secrets des affaires, limitée seulement par la mémoire du destinataire, et elle doit être refusée pour toute communication comportant de véritables secrets ou, au minimum, restreinte de manière à exclure des catégories expressément identifiées.

Aucune restriction d’utilisation

Un NDA qui interdit la divulgation mais ne dit rien de l’utilisation permet au destinataire de garder l’information en interne et de s’en servir pour développer ses propres produits. Chaque NDA doit limiter l’utilisation à l’objet déclaré de la communication.

L’avis d’immunité des lanceurs d’alerte

Depuis 2016, le Defend Trade Secrets Act accorde une immunité aux salariés, prestataires et consultants qui divulguent un secret des affaires à titre confidentiel à un agent public ou à un avocat dans le seul but de signaler une violation présumée de la loi, ou dans un acte de procédure déposé sous scellés. Les employeurs doivent informer de cette immunité dans tout contrat conclu avec un salarié, un prestataire ou un consultant qui encadre l’utilisation de secrets des affaires ou d’informations confidentielles. Un employeur qui omet cet avis ne peut pas obtenir de dommages-intérêts exemplaires (exemplary damages) ni le remboursement des honoraires d’avocat au titre du DTSA contre la personne concernée, même si l’action elle-même et les recours de droit étatique subsistent. L’avis peut prendre la forme d’un court paragraphe dans l’accord ou d’un renvoi à une politique qui le contient. De nombreux NDA et contrats de travail rédigés avant 2016, et beaucoup d’autres copiés depuis sur d’anciens modèles, ne le comportent pas. Vérifiez les vôtres.

NDA, clauses de non-sollicitation et de non-concurrence : des outils différents

Un NDA restreint ce que le destinataire peut divulguer et utiliser. Il n’empêche pas un ancien salarié d’accepter un poste chez un concurrent ni de contacter vos clients. Ce sont les fonctions des clauses de non-concurrence et de non-sollicitation, dont le régime juridique est incertain et varie selon les États. À la date de rédaction, aucune interdiction fédérale des clauses de non-concurrence n’est en vigueur ; la règle adoptée par la FTC en 2024 a été annulée en justice. Parmi les juridictions où intervient le cabinet, la Virginie et le District de Columbia restreignent tous deux les clauses de non-concurrence pour les salariés dont la rémunération est inférieure à un certain seuil, et New York ne prévoit pas d’interdiction générale mais applique un critère de raisonnabilité. Une société qui ne peut pas recourir à une clause de non-concurrence s’appuie davantage sur le NDA et sur le programme de protection du secret des affaires qui l’entoure, ce qui rend d’autant plus important de bien rédiger le NDA.

Ce qu’un NDA ne peut pas faire pour protéger un secret des affaires

Même un NDA parfait ne transforme pas une information en secret des affaires. L’information doit toujours tirer sa valeur de son caractère secret, et la société doit toujours prendre les autres mesures raisonnables : contrôle des accès, politiques internes, procédures de départ, etc. Le critère est expliqué dans notre article sur ce qui constitue un secret des affaires. Un NDA sans programme derrière lui ne donne qu’une action contractuelle contre une seule personne ; un NDA intégré à un programme fonde une action en secret des affaires contre quiconque touche à l’information. Notre équipe de rédaction, de révision et de négociation de contrats examine les modèles de NDA au regard des points ci-dessus et des informations précises qu’un client prévoit de partager.

Si vos NDA ont été rédigés à partir d’un modèle il y a plusieurs années, une consultation avec Capitol Law Partners permet d’identifier les clauses qui affaiblissent votre position et de les remplacer. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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