Pourquoi les pétitions I-140 EB-3 reçoivent des RFE et des refus

Une RFE sur une I-140 EB-3 (Request for Evidence, demande de preuves complémentaires) signifie généralement que l’USCIS doute de l’un de deux points : la capacité de l’employeur à payer le salaire proposé, ou le fait que le travailleur disposait de l’expérience requise avant le dépôt de la demande PERM. Lorsque l’USCIS examine le dossier, la certification de travail est déjà approuvée ; les questions relevant du Département du Travail (DOL) sont donc tranchées. Ce que vérifie l’USCIS, c’est si l’employeur et le travailleur correspondent réellement au poste certifié. La plupart des demandes de preuves complémentaires, et la plupart des refus, découlent de lacunes qu’un employeur aurait pu combler avant le dépôt. Voici d’où elles viennent et comment y répondre ; notre page consacrée aux pétitions de green card EB-3 présente la manière dont nous préparons le dossier.

La capacité de payer le salaire proposé

L’employeur doit démontrer qu’il pouvait payer le salaire indiqué dans la demande PERM à compter de la date de priorité, et ce jusqu’à ce que le travailleur devienne résident permanent. La réglementation exige des rapports annuels, des déclarations fiscales fédérales ou des états financiers audités pour chacune des années concernées. Les employeurs de 100 salariés ou plus peuvent à la place produire une attestation d’un responsable financier.

L’USCIS examine généralement la capacité de payer (ability to pay) dans un ordre déterminé. D’abord, l’employeur a-t-il déjà versé au travailleur au moins le salaire proposé ? Les registres de paie et les formulaires W-2 répondent directement à cette question. Si le travailleur a été moins payé, le résultat net de l’employeur couvre-t-il la différence ? Sinon, son actif net circulant la couvre-t-il ? Une société qui échoue à ces trois critères peut encore invoquer l’ensemble de sa situation, un principe qui remonte à la décision Matter of Sonegawa, mais cet argument exige des preuves solides de réputation, de croissance et d’un revers temporaire.

Deux situations piègent souvent les employeurs. Une société qui parraine de nombreux travailleurs doit démontrer qu’elle peut tous les payer, et pas seulement l’un d’eux. Et une start-up dont les déclarations fiscales font apparaître des pertes peut échouer au critère même si elle dispose d’abondantes liquidités levées auprès d’investisseurs, à moins que le dossier n’explique en quoi ce capital est disponible pour payer les salaires. C’est précisément pourquoi nous examinons les déclarations fiscales avant le dépôt de l’I-140.

Des attestations d’expérience qui ne prouvent pas l’exigence

Le travailleur doit avoir rempli chacune des exigences du poste certifié à la date de priorité. L’expérience se prouve généralement au moyen de lettres d’anciens employeurs. Une attestation exploitable indique le nom et l’adresse de l’employeur, le nom et la fonction de son auteur, l’intitulé du poste du travailleur, les dates d’emploi, le caractère à temps plein ou non du travail, et une description précise des fonctions.

Les attestations faibles que nous voyons le plus souvent omettent les dates ou les horaires, décrivent les fonctions trop vaguement pour correspondre à la demande PERM, émanent d’un collègue plutôt que d’un supérieur ou du service des ressources humaines, ou portent sur une expérience acquise après le dépôt de la demande PERM. Les anciens employeurs qui ont fermé ou refusent de coopérer posent un problème distinct ; des preuves secondaires comme des bulletins de paie, des documents fiscaux, des contrats et des déclarations d’anciens collègues peuvent aider, accompagnées d’une explication sur l’impossibilité d’obtenir l’attestation principale.

L’expérience acquise auprès de l’employeur qui parraine constitue un autre piège. Elle ne peut généralement pas compter, sauf si le poste antérieur était sensiblement différent de celui proposé.

Les écarts entre la demande PERM et l’I-140

L’USCIS compare l’I-140 au formulaire ETA-9089 certifié, ligne par ligne. Des problèmes surgissent lorsque le diplôme du travailleur relève d’un autre domaine que celui exigé par la demande PERM, lorsqu’un diplôme étranger n’équivaut pas au diplôme américain exigé par le poste, ou lorsque le poste a changé depuis la certification. Un lieu de travail déplacé hors de la zone couverte par le recrutement initial peut imposer une nouvelle certification de travail. Il en va de même d’une modification substantielle des fonctions.

Le calendrier compte aussi. L’I-140 doit être déposée dans les 180 jours suivant la certification PERM. Une pétition déposée plus tard ne repose sur aucune certification de travail valable.

Après une fusion ou une acquisition, une nouvelle société peut poursuivre un dossier en cours en qualité de successeur en droits (successor in interest), mais elle doit démontrer qu’elle a repris l’activité concernée et que son prédécesseur pouvait payer le salaire jusqu’à la date du transfert. C’est pourquoi les opérations sur les sociétés devraient comporter un examen migratoire. Les obligations de l’employeur qui parraine un salarié vont toutefois bien au-delà de ce cas.

Répondre à une RFE ou à un avis d’intention de refus concernant l’I-140 EB-3

L’avis fixe un délai, et l’USCIS n’accorde pas de prolongation. Envoyez une seule réponse complète qui traite chacun des points de l’avis, organisée de sorte que l’agent trouve chaque réponse. N’envoyez pas de nouveaux documents qui contredisent le dépôt initial sans expliquer pourquoi. Si la RFE demande des preuves de capacité de payer pour une année dont la déclaration fiscale n’a pas encore été déposée, indiquez-le et fournissez ce qui existe, comme des états financiers audités ou examinés et des registres de paie.

Un avis d’intention de refus (notice of intent to deny, NOID) est plus grave et laisse moins de temps. Considérez-le comme une dernière chance de corriger le dossier.

Si l’I-140 est refusée

L’employeur peut déposer une requête en réouverture ou en réexamen, ou un recours devant l’Administrative Appeals Office (AAO), au moyen du formulaire I-290B, généralement dans les 30 jours suivant la décision. Dans certains cas, déposer une nouvelle I-140 est plus rapide, si la certification de travail peut encore la fonder. Une I-140 refusée ne préserve pas la date de priorité du travailleur, ce qui est une raison de plus de réussir le premier dépôt. Pour l’enchaînement complet des étapes, consultez notre article sur la procédure de green card EB-3 et, pour le volet employeur du parrainage, notre page consacrée aux solutions d’immigration d’affaires et d’emploi.

Si votre I-140 EB-3 a fait l’objet d’une RFE ou si vous souhaitez faire vérifier le dossier avant de le déposer, une consultation avec Capitol Law Partners permet d’examiner les preuves de capacité de payer et d’expérience. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

Besoin d’aide sur ce sujet ? Consultez notre page pétition I-140 pour la green card EB-3 ou prenez rendez-vous.